ANAYASA DEGISIKLIGI HAKKINDA BUYUK BIR ANALIZ /Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU YARSAV Kurucu Başkanı

30 yıl önce de 30 yıl sonra da
12 Eylülden önce de 12 Eylülden sonra da
12 Eylülde ve her zaman


12 EYLÜLLERE
HAYIR


Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU
YARSAV Kurucu Başkanı


Aralarında içerik bağlantısı bulunmayan ve tamamı 26 maddeden oluşan
12 Eylül 2010’daki halkoylamasına “tek oy” esasına göre konu olan
5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkındaki Yasa’nın
analitik incelemesi






1982 ANAYASASININ BAZI MADDELERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI
HAKKINDAKİ 07.05.2010 TARİH VE 5982 SAYILI YASA


MADDE 1- 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” cümlesi ve maddeye bu fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.”

Yürürlükteki metin:
Kanun önünde eşitlik
Madde 10 – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. (*)
(*) 9/2/2008 tarihli ve 5735 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle bu fıkraya “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi eklenmiş,bu ibare Anayasa Mahkemesi’nin 5/6/2008 tarihli ve E.: 2008/16, K.: 2008/116 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.


Bu değişiklikle, pozitif ayrımcılığın Anayasa’ya girdiği ve böylece eşitlik kavramının içeriğinin genişleyeceği ileri sürülmektedir.

Anayasa Mahkemesi kararlarında, temel hak ve özgürlüklerden eşitlik çerçevesinde yararlanılmasını olanaklı kılmak için, farklı konum ve statüde olanların, farklı içerikteki hükümlere tabi tutulmalarının ve bu yolla sonuç olarak eşitliğin sağlanmasının, Anayasa’nın 10 ncu maddesinin zorunlu sonucu olduğu vurgulanmıştır. Bu nedenle Anayasa’ya pozitif ayrımcılıkla ilgili herhangi bir hüküm eklenmesi yoluyla, eşitliğin daha kapsayıcı olacağı savı gerçekçi değildir. Zaten Anayasa’nın mevcut hükümleri bu çerçevede uygulanmaktadır.

O halde ikinci fıkranın sonuna eklenen cümle ile uygulamada somut olarak ne gibi bir açılım sağlanacaktır?

İkinci fıkranın sonuna eklenen cümlede “aykırı olarak yorumlanamaz” ibaresi özellikle yeralmıştır. Oysa bu Yasayla eklenen bir sonraki fıkrada ise “aykırı sayılamaz” ifadesine yer verilmiştir. Terminolojide yaratılan bu farklılık anlamlı olup, güdülen özel amaç gizlenmektedir.

Anayasa’yı yorumlayacak olan Anayasa Mahkemesi olduğuna göre, Anayasa Mahkemesinin denetim alanını sınırlandırmaya yönelik, doğrudan Anayasa Mahkemesini hedef alan bir iradenin dışavurumu söz konusudur. Açıklanmayan gizli amaç, Anayasa’nın 10 ve 42 nci maddelerinde türbanla ilgili olarak yapılan Anayasa değişikliğinin, 2008 yılında Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle, türbanla ilgili olarak güdülen amacı yaşama geçirebilmek için çıkarılacak yeni yasaların, Anayasa Mahkemesince iptal edilmemesi için, mahkemenin yorumuna getirilen kısıtlamadır. Çünkü Anayasa’yı herkesi bağlayıcı bir biçimde yorumlayacak olan sonuçta Anayasa Mahkemesi’dir.

Maddeye eklenen “Bu maksatla alınacak tedbirler” ibaresi ne anlama gelmektedir?

“Bu maksatla” ibaresi ile, eklenen bu cümleden önceki cümlenin içeriğine bağlantı yapılmaktadır. “Alınacak tedbirler” ibaresi ile de, yapılabilecek düzenlemelerin yasa ile gerçekleştirilmesi koşulu aranmamaktadır. Bu nedenle sadece yasama organı işlemlerinin Anayasa Mahkemesince yorumlanmasına özgü bir sınırlandırmanın da ötesinde, yürütme organının ve idarelerin işlemlerinin, yargı organları tarafından denetimi sırasında bile, söz konusu işlemler “cinsiyet eşitliği maksadıyla” yapılmıştır savunması ileri sürülebilecek, mahkemelerin konuyu bu yönden denetlemesi durumunda ise, bu değişiklikle Anayasa’nın 125 nci maddesinin dördüncü fıkrasına yapılan eklemeden hareketle, mahkemelerin “yerindelik denetimi” yaptığı eleştirisi getirilerek, bu yönden bir yargısal denetim yapılamayacağı tezi öne çıkarılabilecektir. Sonuçta yargısal denetimin alanının daraltılması amaçlanmaktadır. Yargı organlarından, yasama, yürütme ve idarenin beklentilerine aykırı kararlar çıkması durumunda, yargı organlarına yönelik saldırılara da ayrıca zemin yaratılmaktadır.

Ayrıca siyasi iradenin beklentilerine uygun kararların, yeterli güvenceden yoksun yargı organlarının baskı altında tutularak, dayanak yapılabilecek bu gerekçeler üzerinden alınması sağlanabilecektir.

Uygulamada aksi yönde sorunlar da yaşanabilecektir. Şöyle ki, yapılan bu düzenleme ile güdülen amaç (maksat) öne çıkarılarak, her türlü düzenlemenin “eşitlik maksadıyla” yapıldığı, dolayısıyla eşitliğe aykırı olmak bir yana, yapılacak düzenlemelerin eşitliğin bir gereği olduğu ileri sürülebilecektir.

Maksat, yazılı olarak düzenlemelerin metninde değil, genel gerekçede ya da madde gerekçelerinde ancak ortaya konulabilmektedir. Sonuçta yasa tasarı ve teklifleri ile ilgili yasama işlemlerinde, yasama organı denetiminden geçmediği için yasama organı tarafından bile denetlenemeyen gerekçe, öne çıkarılmaya çalışılmaktadır. Anayasa Mahkemesi önünde örneğin türban konusunda yeni bir tartışma yaratabilmek için, olası yasa gerekçesinde buna destek niteliğinde cümleler kullanılabilecektir.

Maddeye eklenen üçüncü fıkrada, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gazilerden söz edilmektedir.

Maddenin önceki hali ile bu fıkranın eklenmesinden sonraki hali arasında, hukuksal sonuç yönünden herhangi bir fark ortaya çıkmamıştır. Aynı amaç maddedeki genel düzenleme ile zaten sağlanmaktadır. Buradaki gerçek amaç, söz konusu gruplardan sözederek, olası bir halkoylamasında, o gruplara yönelik propaganda yapabilmeyi olanaklı kılmaktır. Propaganda için, şehit ve gazilerin bile kullanılmasına yeltenilmesi son derece düşündürücüdür.

Şehit ve gaziler ile dul ve yetimlerini korumak için bu cümlenin Anayasa’ya eklendiğini ileri sürenlerin, bu konuda gereken hassasiyeti göstermedikleri de bilinmektedir. İktidar partisi başkanı, “şehitlere kelle” dediği gerekçesiyle tazminata mahküm edilmiştir. Oysa hassasiyet, hukuksal anlamı olmayan bu fıkranın Anayasa’ya eklenmesini değil, tazminata konu o cümlenin söylenmemesini gerektirmelidir.

Siyasi iradenin beklentilerine uygun karar verilmeyen durumlarda, yargı üzerindeki baskıların ulaştığı boyutu göstermesi yönünden ise, bu tazminat kararını veren Kartal yargıcı Sevgi Övüç’ün, yaratılan yapay gerekçelerle görevi kötüye kullanmak suçundan yargılanması sağlanmış, ancak Sayın Övüç Yargıtay’da yapılan yargılama sonunda beraat etmiştir.

Anayasa’nın 10 ncu maddesindeki düzenleme nedeniyle, özel bir sonuç doğurmayan tekrar niteliğindeki bu fıkranın, hele de benzer konudaki Anayasa’nın 61 nci maddesindeki düzenlemeye rağmen, buraya eklenmesi, bu eklemenin sadece halkoylamasına yönelik propaganda amaçlı olduğunu ayrıca ortaya koymaktadır. Aksinin ileri sürülmesi durumunda ise, sayılan diğer kesimlere rağmen Anayasa’nın 58 nci maddesinde düzenlenen “gençlerden” burada söz edilmemesi, bir tutarsızlığı, iç çelişkiyi ve aceleciliği yansıtmaktadır.

Gerek Anayasa gerekse yürürlükteki diğer düzenlemelere göre, yaşlılar ve özürlüler gibi gruplar için alınacak tedbirlere, ne Anayasal yönden ne de yasal yönden herhangi bir engel zaten bulunmamaktadır. Anayasadaki bu değişiklikler yapılmadan önce yürürlükte olan yasalarda da, eşitliği sağlamaya yönelik olarak, farklı ve özel hükümler yer almıştır. 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu’nun “Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30 ncu maddesi; yine 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın “Özürlülerin devlet memurluğuna alınmaları” başlıklı 53 ncü maddesi örneklerden sadece ikisidir.

O halde bu madde ile amaçlanan nedir?

Anayasalar, temel haklar ve özgürlükler yönünden herhangi bir sonuç doğurmayan sözlerin sıralandığı değil, güvencelerin açıkça ortaya konulduğu, düzenlemelerin kısa, öz ve genel olarak yer aldığı ve mevzuat yönünden sonuç doğuran metinlerdir.

Anayasa’nın 10 ncu maddesinde yapılan bu değişiklikler olmadan da, temel hak ve özgürlükleri etkin olarak kullanamayanlara yönelik pozitif ayrımcılık yaratan kurallar yoluyla, eşitliği sağlayıcı hükümler getirilmesine, şu anki Anayasa hükümleri herhangi bir engel oluşturmamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararları da bu doğrultudadır. Hele de taraf olunan uluslararası sözleşmelerin, temel hak ve özgürlüklerle ilgili hükümlerinin yasalarla çatışması durumunda, bu sözleşme hükümlerinin uygulanacağına yönelik Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası da gözetildiğinde, her yönüyle eşitliği sağlamak için bu düzenlemenin yapıldığı tezi gerçekçi değildir.

Buradaki gerçek amaç, yargı organları önünde denetlenen işlemlerin, kamu düzeni ve diğer nedenlerle iptallerinin söz konusu olmaması için, yargı organlarına getirilen yorum yasağıdır. Bu yolla türbanın da serbest kalmasını sağlayabilmektedir.

O halde bu düzenleme ile güdülen gerçek amaç, değişiklikle hakkın kapsamının genişletilmesi söz konusu olmadığına göre, olası bir halkoylamasında, kadınlar, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, şehitler ve gaziler üzerinden halka propaganda yapabilmektir. Türbanla ilgili olarak ta, gelecekteki planların yol haritası bu maddeye saklanmıştır.

MADDE 2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
***
Bu düzenleme bir açılım sağlamakta mıdır? Kişisel verilerin korunması için böyle bir düzenlemeye gerek var mıdır?

Bu değişiklikten önce Anayasamızda, açıkça kişisel verilerin korunmasına yönelik herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak kişisel veriler konusu, özel yaşam içinde görülmesi ve özel yaşamın korunması kapsamında da kalan bir konudur. Özel yaşam içinde koruma gören tüm konuların, bir özel yaşam kataloğu şeklinde Anayasa’da listelenmesi düşünülemez. Bu nedenle konunun Anayasa’da yer alması hukuksal yönden yeni ortaya çıkan artı bir koruma olarak görülemez.

Oysa Ülkemiz yönünden eksikliği hissedilen ve ısrarla uzak durulan konu, kişisel verilerin korunmasına yönelik özel bir yasanın çıkartılmamış olması ve bu konudaki yasanın TBMM’nde bekletilmesidir. Asıl sorgulanması ve üzerinde durulması gereken yön burasıdır.

Kişisel veriler, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8 nci maddesi gereğince korunan “özel yaşam” kapsamında değerlendirilmektedir. Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, bu koruma iç hukukumuz yönünden de geçerlidir.

Bu düzenleme yapılmadan da, kişisel verilerin korunmasında Anayasa yönünden bir eksik düzenleme söz konusu değildir. Sorun bu konuda yeterli yasal düzenlemelerin olmasından kaynaklanmaktadır

Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin korunmasında nasıl bir yöntem öngörülmüştür?

Temel hak ve özgürlüklerin korunmasında, Anayasamızda izlenen yöntem genel ve özel koruma yöntemidir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlandırılmaların da mutlaka yasa ile yapılması koşulu, bir güvence olarak Anayasa’da yer almıştır.

Genel koruma yöntemi Anayasa’nın 13 ncü ve 14 ncü maddelerindeki düzenlemeye, yine Anayasa’nın 2 nci maddesindeki düzenlemeye dayalıdır. Özel koruma yöntemi ise, o temel hak ve özgürlükle ilgili Anayasa’daki özel maddede düzenleme altına alınmaktadır.

Bir temel hak ve özgürlük, Anayasa’nın özel maddesinde güvence altına alınırken, bu hakla ilgili söz konusu olabilecek sınırlamalar da, mutlaka o özel maddede gösterilmelidir. Anayasa’nın, düzenlendiği ilgili özel maddesinde korunan temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar, söz konusu özel maddede hakkın özüne dokunmayacak biçimde yer almalıdır. Yasa ile yapılacak sınırlamalarda ise, Anayasa’nın 13 ncü maddesinde gösterilen genel ilkelerin de gözetilmesi zorunludur.

Kişisel verilerle ilgili düzenlemede, Anayasa’daki koruma yöntemlerine ne derece uyulmuştur?

Kişisel verilerle ilgili getirilen özel düzenlemeye baktığımızda, bu özel maddede, herhangi bir özel sınırlama nedenine yer verilmeden, son derece geniş bir biçimde, sınırlamanın yasa hükmüne veya kişinin rızasına dayanması yeterli görülmüştür. Bu nedenle söz konusu hükmün etkin bir Anayasal güvence sağladığı söylenemez.

Maddede, “kişisel veriler, yasada öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. … Esas ve usuller yasayla düzenlenir” denilmektedir. Böylece kişisel verilerin sınırlandırılmasında, iki seçenek durum söz konusu edilmektedir ki, bunlardan birincisi yani sınırlamada başvurulabilecek bir yöntem “kişinin rızasının alınması”, diğer yöntem veya diğer seçenek ise, sınırlama yöntem ve koşullarının yasa ile düzenlemesidir.

Bu düzenlemede öngörülen “kişinin rıza göstermesi” hali, bir yasa hükmüne gerek duymadan da somut olaylarda alınacak rızanın, kişisel verilerin sınırlandırılmasına gerekçe yapılabileceğini ortaya koymaktadır. Gerek evrensel hukukta, gerekse Anayasa’nın 12 nci maddesinin 1 nci fıkrasında temel hak ve özgürlükler, “kişiliğe bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez” hak ve özgürlükler olarak tanımlanmaktadır. Buradaki rızanın alınma yöntemleri ve koşulları uygulamada tartışma yaratabilecek sorunlara neden olabilecektir. Kaldı ki, getirilen düzenleme, rızanın alınma yöntem ve koşullarını bile içermediğinden, sonuç olarak temel hak ve özgürlüklerin vazgeçilmezliği niteliği ile bağdaşmayan durumlar ortaya çıkabilecektir.

İdare, kişilerin yaptığı bazı başvurularda, dayatmacı idare yaklaşımıyla, işlem yapabilmenin ön koşulu olarak belirli konularda, rızaen!, kişileri özel yaşamlarına ve kendileri ile ilgili bilgileri vermeye mecbur bırakabilecek, aksi halde kişilerin idareden talep ettiği işlemlerin gerçekleştirilmeyeceğini de ifade edebilecektir. Bu da insan hakkının vazgeçilmezliği kavramıyla açıkça çatışan bir konudur.

Dikkat çekici olan bir diğer yön de, yasa hükmü ile sınırlama getirilirken ya da yasa hükmü ile bu hakkın korunmasında, hangi ölçütlere dayanılacağına ilişkin özel maddede Anayasal bir ilkeye yer verilmemiş olması, düzenleme ve sınırlamanın yasa ile yapılmasının yeterli görülmesidir. Kuşkusuz bu düzenleme ve sınırlamalarda, hakkın özüne dokunulamayacak ve Anayasa’nın 13 ncü maddesindeki genel ilkeler de gözetilecektir ama özel maddede herhangi bir Anayasal ölçüt veya ilke ortaya konulmaması, korumanın etkin olarak yaşanmamasına ve bir çok yargısal uyuşmazlıklara da neden olabilecektir.

Anayasa’nın 13 ncü maddesi uyarınca ve evrensel düzenlemeler gereğinde, temel haklar ve özgürlükler zaten, ancak ve ancak yasa ile kısıtlanabilir, aksi söz konusu olamaz. Bu nedenle Anayasal ilke ve ölçütleri, özel maddesinde ortaya konulmadan, sınırlamanın yasa ile yapılabileceğinin düzenlenmesi, yeni hiçbir koruma yaratmamaktadır.

Olası yasal düzenlemelerde gözetilecek olan sadece, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel nedenlerin yer aldığı Anayasa’nın 13 ncü ve temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamamasına ilişkin Anayasa’nın 14 ncü maddeleri ve ayrıca genel hüküm niteliğindeki Anayasa’nın 2 nci maddesi olacaktır ki, bu da etkin güvence için yeterli koruma sağlamayacaktır. Bu nedenle, kişisel verilerin sınırlandırılması ve korunmasının bu içerikle Anayasa’da düzenlenmesi, etkin bir koruma yöntemi ortaya çıkarmayacaktır. Aksine, Anayasa’nın 2 nci, 13 ncü ve 14 ncü madde hükümlerine rağmen, uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere, sonuçta yasa ile her türlü kısıtlamaların yapılabileceği gibi bir yola da girilebilecektir.

Yaşanan örnekler, fişlemelerin tarihe karıştığı söylemini doğrulamakta mıdır?

MİT, EGM ve JGK istihbarat birimlerince, yargı kararına dayanarak suç öncesi (istihbari) dinleme ve izleme olarak, 2008 yılında ülkemizde 70 milyon insanın tüm iletişimlerin izlendiği bilgisi kamuoyunda yer almıştı. Bu konuda JGK tarafından alınan ve uygulanan kararı Adalet Bakanlığı, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası uyarınca “yasa yararına bozma” yoluyla Yargıtay’a taşımıştı. Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesi tarafından da söz konusu karar bozulmuştu. Ancak her nedense aynı Adalet Bakanlığı, MİT ve EGM tarafından alınan ve uygulanan benzer kararlar için bu yola başvurmamıştı. Bunun üzerine Av. Mehmet Cengiz ve tarafımın ayrı ayrı yaptığı başvurular ise Adalet Bakanlığında kararların uygulanma süreleri bitene kadar bekletilmiş, sonuçta anılan Bakanlık söz konusu kararların süreli verildiği ve kararların uygulama sürelerinin dolduğunu gerekçe göstererek, bu kararları Yargıtay’a taşınmamıştı. Oysa JGK tarafından alınan karar da, diğerleri gibi isimsiz, süreli ve 70 milyonu kapsayan karardı!...

JGK, MİT ve EGM tarafından alınan bu süreli kararlar uyarınca yapılan dinlemelerin imhası, 5397 sayılı Yasa’da düzenlenmesine rağmen, anılan yasada “izlemelerin imhasına yönelik” herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle süreleri dolsun ya da dolmasın, izlemelere ilişkin kayıtların mutlaka imhasının sağlanması için, söz konusu kararların Yargıtay’a taşınması ve bozulması gerekmekte idi.

Adalet Bakanlığına yapılan başvurulara rağmen, bu izleme kararları hakkında tek yetki sahibi olan anılan Bakanlık, Yargıtay’a ısrarla “yasa yararına bozma” başvurusu yapmamıştır. Böylece anılan kararlar Yargıtay tarafından denetlenememiştir. Sonuç olarak ta MİT ve EGM tarafından uygulanan bu kararlar kapsamındaki verilerin imhası sağlanamamıştır.

MİT ve EGM’nin talepleri üzerine verilen kararlar için yasa yararına bozma yoluna başvurmayan Adalet Bakanı, bilahare TBMM Başkanı olmuş, ilgili bürokratlar ise görevlerinde bir üst basamaklara atanmıştır.

Yasa yararına bozma yoluna başvurmayan bu bürokratlarla ilgili yaptığım suç duyurusunda ise, Yargıtay tarafından talep edilen soruşturma izni, aynı Adalet Bakanı tarafından verilmemiştir. Bu soruşturma izninin verilmeme işleminin iptali için Ankara İdare Mahkemesinde açtığım dava devam etmektedir. Bu arada, açılan dava uzamış, söz konusu idare mahkemesi başkanı süreçte HSYK tarafından il dışında bir başka göreve atanmış, idari işlemleri denetlemekle görevli anılan yargıç, bir tesadüf eseri olsa gerek, kısa süre içerisinde ise, üstelik idarenin en tepesindeki bir göreve, Başbakanlık Müsteşar Yardımcısı görevine atanmıştır.

Bu arada bu Anayasa değişikliği ile, Adalet Bakanının yargıç ve savcılarla ilgili soruşturma izni verme yetkisi, HSYK Başkanına devredilmekte ve kamuoyu önünde hep Bakan’ın yetkilerinin azaltıldığı, yetkilerinin önemli bir bölümünün HSYK’ye devredildiği söylemleri sarfedilmektedir.

Bakan yetkiyi HSYK Başkanı’na devretmektedir ki HSYK Başkanı’da kendisidir. Ancak HSYK Başkanı’nın yaptığı “izin vermeme şeklindeki” işlemlere bu değişiklikle, artık yargı yolu kapalı olacağından, değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra Bakanın (Başkanın) koruma altına aldığı yargıç ve savcılar hakkında, soruşturma izni vermeme işlemi söz konusu olduğunda, işte bu işlemleri, reform denilen Anayasa değişikliği sonrasında artık yargı yoluna taşınamayacaktır!.. Yargı yollarının kapatılması, hangi ülkede reform olarak sunulabilir… Verilen örneklerden görüldüğü üzere, siyasi iktidar, dersini son derece iyi çalışarak, hangi söylemle, gerçekte neleri perdelemektedir ve yargıyı nasıl kullanacaktır…

Öte yandan MİT ve EGM tarafından alınıp uygulanan bu kararlarla ilgili olarak, bu kararları uygulayanlar hakkında yaptığım suç duyurusu, Ankara Cumhuriyet Savcısı V.P. tarafından soruşturulmuş, bu arada V.P. hakkında da ne ilginçtir ki soruşturma açılmıştır. Sonuçta anılan Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Yapmış olduğum itirazı inceleyen Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından itirazım kabul edilmiş ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılmıştır. Bu kararın kaldırılması üzerine, soruşturmaya bir başka Ankara Cumhuriyet Savcısı görevlendirilmiştir. Söz konusu savcı tarafından tekrar kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Bu karara yapmış olduğum ikinci itiraz başvurusu, tekrar Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından kabul edilerek, bu sefer itirazın incelenebilmesi için, soruşturmanın genişletilmesi ve Sulh Ceza yargıcı tarafından tesbit yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine, Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesi yargıcı H.K. tarafından tesbit için Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na gidilmiş, ilk gidişinde tesbit yapması engellendiği için, iki kez gitmek zorunda kaldığı tesbitte, ikinci kez de yine istenilen verileri incelemesi sağlanmamıştır.

Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesinin işlemleri sonrasında, dosyayı inceleyen Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından, itiraza konu ikinci kez verilmiş olan kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılarak, MİT ve EGM görevlileri hakkında kamu davası açılması kararı verilmiştir. Ne ilginçtir ki bu aşamada Adalet Bakanlığı devreye girerek, Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin MİT ve EGM görevlileri hakkında kamu davası açılmasına yönelik bu kararını(!), “yasa yararına bozulması” için Yargıtay’a taşımıştır.

Benden başka, bu suç duyurusu üzerine soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Savcısı V.P.’nın, verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldıran Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı’nın, bu karar üzerine Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nda tesbite giden Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesi Yargıcı H.K’nin hakkında, süreçte dinleme ve soruşturmalar bile ortaya çıkmıştır.

Av Mehmet Cengiz Ergenekon olarak adlandırılan soruşturmaya dahil edilmiştir. Osman Kaçmaz ve benim hakkımda da anılan soruşturma yürütülmüş, bilahare kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Ayrıca hakkımızda yapılan yargılamalarda da beraat kararı verilmiştir. Ankara Cumhuriyet savcısı V.P. ve Ankara Sulh Ceza yargıcı H.K’da soruşturma geçirmişlerdir.

MİT ve EGM tarafından 70 milyonun izlenebilmesi demek, 70 milyonun terör kuşkusu içinde görülmesi, 70 milyona yani tüm halka terör kuşkusu ile bakmak demektir. Halkının tamamından korkan, halkının tamamına kuşku ile bakan, halkın tamamına yönelik fişleme kampanyası yürüten bir irade, demokrasi denildiğinde aynı halkın karşısında başka söylemlerle, başka kampanyalarla çıkabilmektedir.

Bir diğer örnek olarak, Tunceli’li, adı Mahir ve etnik kökeni de farklı olan bir hukuk fakültesi mezunu, yargıçlık sınavına başvurduğunda, Adalet Bakanlığı’nın güvenlik soruşturması adı altında, dosyasına koyduğu yazıda “… alınan ancak teyid edilmeyen duyumlara göre, öğrencilik sırasında örgütsel eylemlere karışmış olabileceği…” yazılıdır. Öyle ya, doğum yeri, adı, etnik kökeni… hepsi bir araya gelince Bakanlık nasıl telaşlanmasın!… Yazılı sınavları başarı ile geçen Mahir, mülakatı gerçekleştiren Adalet Bakanlığı bürokratlarınca mülakatta elenir… Bu şekilde Mahir üç kez kazandığı yazılı sınav sonrasında girdiği her üç mülakatta da elenir… YARSAV’a başvuran Mahir’e hukuksal yollar hakkında her türlü bilgilendirme yapılır. Üç mülakata karşı da dava açar ve hepsini kazanır. Sonuçta tekrar mülakata alınır ve yargı kararı uyarınca mülakatlara kamera da konulur… Kameranın da bulunduğu mülakatta kendisine, Türkiye’de çekilen ilk sesli filmin tarihi ve yapımcısı bile sorulur… Bu sefer Mahir üç mülakata aynı gün alınır ve yine sonuçta üçünü birden kaybeder… Yine bu üç mülakat için dava açar …

Bu arada zaman geçmektedir ve yaklaşık üç yılını aşan bu işlem ve davalar hala daha sonuçlanmamıştır… Ekonomik durumu yerinde olmayan Mahir köyünde, dosyaları da yargıda beklemektedir… Mahir adalet beklemektedir… Yargı reformu söylemi ile sunulan bu Anayasa değişikliği Mahir’in hangi sorununu çözecektir? Hiç birisini… Güvenlik soruşturmasında yazılan yazıya baktığınızda, fişlemelerin sona erdiğini söyleyen siyasi irade, bu tutumundan vazgeçecek midir? Elbette hayır. İnsanların nasıl fişlediği ve hala da fişlenmeye nasıl devam edildiği, bu işlemleri yapanların da nasıl korunup kollandığı, gün gibi ortadadır…

Son olarak ise mobese olarak adlandırılan, kent merkezlerine kamera konulması uygulaması giderek yaygınlaşmaktadır. Gerekçe, trafik hareketlerinin ve benzeri durumların izlenmesidir. Ancak temel hak ve özgürlükler yönünden yasal alt yapısı hazırlanmayan bu gibi sistemler yoluyla, artık teknik izlemenin de ötesinde sesli ve görüntülü izleme dönemine geçiş yapılmaktadır. Belirli yerlere yerleştirilecek kameralarla, istenilen her yerin veya herkesin sesli ve görüntülü kayıtları alınabilecektir. Teknoloji fırsat olarak görülmekte, kent güvenliği ve kent trafiği gibi söylemler maymuncuk gibi kullanılmakta, ancak hukuksal alt yapının bulunup bulunmadığı konusu önemsenmemektedir. Bu da fişlemenin en teknolojik ve en yeni örneğidir… Artık internete konuşma kayıtları yanında, kişilerin görüntülerinin de yer alacağı yeni bir döneme girilmektedir…

Bu örneklerden de görüldüğü üzere, hala daha topyekün fişlenme konusunda hukuksal davranışı öne çıkarmayan, yasal düzenlemeleri aşarak topyekün fişlemeleri yapan ve bu konudaki gerekli hukuksal yolları kullanmayan, hukuksal başvuruları da tıkayan siyasi irade, şimdi fişlemelerin tarihe karıştığı söylemi ile kamuoyu önüne çıkabilmektedir…

Düzenleme etkin bir koruma getirmemiş midir?

Düzenlemede, hiçbir ilke ve ölçüte yer verilmeden, konunun yasa ile düzenlenmesi veya kişinin rızası ile kişisel verilerin işlenebileceğine yer verildiği için, etkin bir Anayasal korumadan söz edilemez. Çıkarılacak yasada gözetilecek ilkelerin ne olduğu Anayasa’da yer almamıştır… Kişinin rızasının hangi dayatmalarla nasıl alınabileceği bir yana, rıza ile kişisel verilerin işlenmesi yolunun açılmasının, insan haklarının vazgeçilmezliği ile ne derece bağdaştığı da ayrıca üzerinde durulması gereken bir konudur…

Madde yazımı itibarıyla da ayrıca sorunludur. Herkesin kişisel verilerinin, “istemi halinde” korunacağı ifadesi tartışmalar yaratabilecek niteliktedir. Ayrıca kişisel verilerin, “hiçbir neden öngörülmeksizin yasada belirtilen her durumda” işlenebileceğine yönelik düzenleme, uygulamada bu hakkın içeriğini tamamen de boşaltabilecektir. Fişlemenin tarihe karışması bir yana, fişlemeye Anayasal dayanak yaratılmaktadır.

Madde, kişisel veriler konusunda etkin bir koruma sistemi öngörmediği gibi, bu konuda uyulması gerekli anayasal ilkeleri de ortaya koymamaktadır. Maddenin doğurduğu tek hukuksal sonuç, sadece kişisel veri kavramının ismen Anayasaya girecek olmasıdır. Ancak kişisel veri kavramı Anayasa’ya girerken, yasama organını ve idareyi sınırlandıran ve gözetilmesi gereken ilkelerin sayılmasından her nedense uzak durulmuştur.

Sonuç olarak yapılan düzenlemede, kişisel verilerin etkin korunması bir yana, korunması amacı bile güdülmemiştir.

MADDE 3- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 23 üncü maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.”

Yürürlükteki metin:
Madde 23 - Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.
Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, (...) vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.
Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.


Yurt dışına çıkma özgürlüğünün kapsamı genişletilmiş midir? Bir genişleme var ise, hukuksal dayanağı nedir?

Bu düzenleme ile Anayasa’nın 23 ncü maddesinin sadece beşinci fıkrası değiştirildiği için, vatandaşlık ödevi nedeniyle, yurt dışına çıkma özgürlüğü artık sınırlandırılamayacaktır. Vatandaşlık ödevi, metinden çıkarılmaktadır. Anayasa’ya göre, vatandaşlık ödevi, Anayasa’nın 72 nci maddesinde düzenlenen vatan hizmeti ve 73 ncü maddesinde düzenlenen vergi ödevidir. Artık bu iki nedenle, yurt dışına çıkma özgürlüğü kısıtlanamayacaktır.

Yurt dışına çıkma özgürlüğünün sınırlandırılması, artık sadece suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle ve de mutlaka yargıç kararına bağlı olarak söz konusu olabilecektir. Önceki düzenlemede yer alan ceza soruşturması kavramı, suç soruşturması olarak değiştirilmiştir. Bu değişikliğinin gerekçesi ortaya konulmamış ise de, seyahat özgürlüğü konusundaki düzenleme paralelinde, suç soruşturması olarak değiştirildiği görülmektedir.

Vatan hizmetinde bulunmamak, belirli yasalarda suç olarak düzenlendiği için, Anayasa koyucunun bu iradesi karşısında, bu konuda açılacak soruşturmalarda, çıkarılabilecek bir yasa ile, yurt dışına çıkma özgürlüğünü kısıtlayan “suç soruşturması” kapsamına sokulabilecektir…

Değişiklik ile vergi borcu olanlar hakkında evrensel düzenlemeler gereğince, yurt dışına çıkış yasağının kaldırıldığı belirtilmekte ise de, bu konu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4 ncü protokolünün 2 nci maddesinde düzenlenmiştir. Türkiye, 4 nolu protokolü onaylamış, ancak onay belgesi Avrupa Konseyi’ne sunulmadığı için, bu protokol henüz Türkiye’yi bağlamamaktadır. Konu ayrıca BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nde düzenlenmektedir.

Vergi borcu nedeniyle değişikliğe gerekçe olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Reiner/Bulgaristan kararı gösterilmekte ise de, söz konusu karar yanlış yorumlanmaktadır. Anılan karar da, vergi borcunun her durumda mutlak ve otomatik bir çıkış yasağı olarak öngörülmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4 nolu protokolünün ihlali olarak değerlendirilmektedir. Oysa, yapılan bu değişiklikle, vergi borcu her durumda yurt dışında çıkış yasağına konu yapılamayacak biçimde sınırlama nedeni yapılmaktan çıkarılmaktadır.

Söylenin aksine yapılan düzenleme ile güdülen amaç, vergi borcu bulunanları özel olarak korumak mıdır?

Sonuç olarak, yurt dışına çıkma özgürlüğü genişletilmektedir. Ancak bu genişlemeden her durumda yararlanacak olanlar, vergi ödevini yerine getirmeyenlerdir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, vergi ödevi nedeniyle, olayın özelliğine göre öngörülecek orantısal sınırlamaları, temel hak ve özgürlükler yönünden, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine aykırı olarak değerlendirmez iken, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararının, bu Anayasa değişikliği sırasında amacı dışında ve farklı yorumlanarak vergi ödevi olanların, yurt dışına çıkarak, sermayelerini de yurt dışına aktardıktan sonra, ülkeye dönmemeleri halinde, adeta vergi ödevlerinden tam bir muafiyet sağlanması sonucu yaratılmaktadır. Bu durumu, yurt dışına çıkma özgürlüğünün kapsamının genişletilmesi, bu hak ve özgürlüğün korunması olarak yorumlayabilmek olanaklı değildir. Bu durum anılan hak ve özgürlüğün kötüye kullanılmasına Anayasal boyutta destek olmak anlamına gelmektedir.

MADDE 4- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41 inci maddesinin kenar başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
Yürürlükteki metin:
Ailenin korunması
MADDE 41. – (Değişik: 3.10.2001-4709/17 md.) Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.

Bu düzenleme hukuksal yönden yeni bir sonuç ortaya çıkarmakta mıdır?

Anayasa değişikliği ile bu maddede yapılan düzenlemeler, maddenin mevcut haliyle de sağlanabilmektedir. Bu hükümlerin yaratacağı herhangi bir açılım bulunmamaktadır.

Kaldı ki, Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrasına göre, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin yasalarla çatışması durumunda, sözleşme hükümlerinin uygulanacağına yönelik hüküm hatırlandığında, tarafı olduğumuz BM Çocuk Hakları Sözleşmesi bile bu sonuçları ayrıca sağlamaktadır.

Yapılan değişiklikle, çocukların her türlü istimara ve şiddete karşı korunacağı maddeye eklenmesine rağmen, anılan maddede çocukların yetişme ve gelişme hakkına yer verilmemesi düşündürücü, dikkat çekici ve tutarsızlığın da ayrıca yansımasıdır.

Bu değişikliğin, halkoylamasına sunulma olasılığı nedeniyle, bir açılım maddesi gibi kamuoyu yaratma düşüncesiyle madde kapsamına sokulduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

MADDE 5- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51 inci maddesinin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlükteki metin:
Sendika kurma hakkı
MADDE 51. – (Değişik: 3.10.2001-4709/20 md.) Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.
Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.
Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.
Aynı zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.
İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.
Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı olamaz.

Yapılan düzenleme ile ne gibi bir açılım sağlanmaktadır?

Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesi gerekçe gösterilerek, Anayasa’nın 51 nci maddesinin 4 ncü fıkrasındaki “Aynı zamanda ve aynı işkolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” hükmü yürürlükten kaldırılmaktadır. Böylece sendikalaşma için işkolu esası öngörülmesinin Anayasal dayanağı kalmamakta, birden çok sendikaya üye olma yasağına da son verilmektedir.

Sendikal özgürlüklerde açılım sağlama iradesinin güdülmesi, özellikle Anayasa’nın 53 ncü ve 54 ncü maddelerinde yapılacak düzenlemelerle yaşama geçirilebilir ki, anılan maddelerde böyle bir irade sergilenmemiştir.

MADDE 6- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 53 üncü maddesinin kenar başlığı “A. Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” olarak değiştirilmiş, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.
Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Toplu iş sözleşmesi hakkı
MADDE 53. – İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.
(Ek: 23.7.1995-4121/4 md.) 128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve İdareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler. Toplu görüşme sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun idarî veya kanunî düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüşme sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usuller kanunla düzenlenir.
Aynı işyerinde, aynı dönem için, birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz.

Bu değişiklikle ortaya çıkan bir açılım var mıdır?

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin artık toplu sözleşme hakkına kavuştuğu, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere de yansıtılacağı söylemleri, kamuoyu önünde çarpıcı biçimde kullanılmaktadır. Ancak düzenlemeye bakıldığında somut bir açılımdan söz edebilmek olanaklı değildir. Yapılan tam bir takiyyedir.

Olası halkoylaması nedeniyle, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile emeklilerin desteğini alabilmeye yönelik, onların çalışma koşulları ve ekonomik durumları üzerinden, oy avcılığına soyunulmaktadır.

Anayasa’nın 53 ncü maddesinin 3 ncü fıkrasının kaldırılmasının sonuçları nedir?

Anayasa’nın 53 ncü maddesinin üçüncü fıkrasında, kamu görevlileri sendikalarının üyeleri adına yargı mercilerine başvurabileceği konusu yer almakta idi. Böylece memurlar ve diğer kamu görevlilerine ilişkin sendikalar ve üst kuruluşlarının üyeleri adına, hak arama özgürlüğünü etkin olarak kullanabilmeleri sağlanmakta ve bu duruma Anayasal bir güvence yaratılmakta iken, bu durum Anayasa’dan çıkarılmaktadır. Yapılan düzenlemede de bu konuya yer verilmemektedir. Uygulamada yaşanan sorunları da gözettiğimizde, olası bir yasal düzenleme ile kamu görevlileri sendikalarının ve üst kuruluşlarının, üyeleri adına yargı mercilerine başvurularını sınırlandıran hükümlere yer verilerek, hak arama özgürlüğünün etkin olarak kullanılması engellenebilecektir. Böyle bir yasal düzenleme söz konusu olması durumunda, konu gelecekte elbette Anayasa Mahkemesi önünde gidebilecektir ama bu Mahkeme yeni oluşturulan Anayasa Mahkemesi olacaktır…

Memurlar ve diğer kamu görevlileri için artık toplu görüşme değil, bunun yerine toplu sözleşmenin olanaklı kılındığı ifade edilmektedir ki, isim değişikliği dışında ortaya çıkan koruyucu bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine, toplu sözleşmeye ilişkin karar bağlayıcı olduğundan, sözleşememe diye bir seçenek söz konusu olmayacağından, greve de ancak toplu sözleşmenin başarısızlığa ulaşması durumunda gidilebileceğinden, dolaylı yolla memura grev yasağı Anayasa’ya girmiş olmaktadır.

Anayasa’nın 53 ncü maddesinin 4 ncü fıkrasının kaldırılmasının sonuçları nedir?

Dördüncü fıkradaki, aynı işyerinde, aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamayacağı yolundaki sınırlandırıcı hüküm kaldırılmaktadır. Bu düzenlemenin gerekçesi olarak Örgütlenme ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına İlişkin ILO’nun 98 sayılı Sözleşmesi’nin 4 ncü maddesi gösterilmektedir.

İşçiler için söz konusu olan, aynı iş yerinde aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapma yasağının kaldırılması durumunda, aynı dönem için söz konusu olabilecek yeni toplu iş sözleşmesine hakim olacak, işçileri koruyucu bir Anayasal ilkeye yer verilmemesi, uygulamada yaşanan sorunları gözettiğimizde dikkat çekicidir.

Önceki toplu iş sözleşmesine göre aleyhe hüküm getirilmesi durumunda, bu durum yasaklanmadığından, yargısal uyuşmazlıklar körüklenmekte, hakkın etkin kullanımı gerçek boyutuyla güvence altına alınmamaktadır.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri için toplu görüşme yerine getirilen toplu sözleşme hakkı ne demektir?

Yeni düzenlemelere bakıldığında; toplu görüşme yerine getirilen toplu sözleşme hakkı, içeriği ve kapsamı ortaya konulmadan ve tanımlanmadan, çıkarılacak yasa için herhangi bir ölçüt de öngörülmeden, bütünüyle çıkarılacak yasaya terk edilmiştir. Dolayısıyla toplu sözleşmenin Anayasa’da yer alması, Anayasal bir ölçüt öngörülmediğinden, özel bir Anayasal koruma ve güvence sağlamamaktadır.

Anayasanın 53 ncü maddesinin birinci fıkrasında, işçiler ve işverenler için toplu iş sözleşmesi hakkına getirilen bir tanımlamadan, memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen toplu sözleşme konusunda nedense kaçınılmıştır.

Anayasa’nın 51 nci maddesinin beşinci fıkrasındaki sendikalarla ilgili düzenlemede “işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri” kavramı kullanılırken, burada “memurlar ve diğer kamu görevlileri” kavramına yer verilerek kavram birliğinden bile uzaklaşılmıştır.

Toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda, tarafların “Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na” başvurabilecekleri düzenlenmiş, Anayasa’nın 54 nci maddesinde işçi ve işverenler konusunda öngörülen “Yüksek Hakem Kurulu’nun” benzeri bir “Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’ndan” söz edilmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Yasası’nın 35 nci maddesinde “toplu görüşme” ile ilgili olarak sözü edilen Uzlaştırma Kurulu, şimdi “toplu görüşme yerine getirilmekte olan toplu sözleşme” nedeniyle sözü edilen Kamu Görevlileri Hakem Kurulu olarak mı düzenlenecektir?

Anılan düzenlemede;
Uyuşmazlığın tespiti, çözümü ve Uzlaştırma Kurulu
Madde 35 – Toplu görüşmenin tamamlanması için öngörülen süre içinde taraflar anlaşamazlarsa, taraflardan biri üç gün içinde Uzlaştırma Kurulunu toplantıya çağırabilir.
Uzlaştırma Kurulu, Yüksek Hakem Kurulu Başkanının başkanlığında; Üniversitelerarası Kurul tarafından, fakültelerin çalışma ekonomisi, iş hukuku, idare hukuku ve kamu maliyesi bilim dallarından seçilecek birer üye olmak üzere dört öğretim üyesinden oluşur. Bu üyeler, siyasî partilerin merkez karar ve yürütme kurullarında görev alamazlar. Üyeler iki yıl için seçilirler. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir. Kurulun sekretarya işleri Devlet Personel Başkanlığınca yürütülür.
(Ek fıkra: 24/6/2004-5198/6 md.)Toplu görüşme çalışmaları ile Uzlaştırma Kurulu çalışmalarına katılacak olanların ağırlama, yolluk ve gündelikleri ile toplantı ücretleri Devlet Personel Başkanlığı bütçesine konacak ödenekten karşılanır.
Uzlaştırma Kurulu, uyuşmazlık konularını inceler, gerektiğinde toplu görüşme taraflarının temsilcilerini dinler ve beş gün içinde kararını verir. Kararlar salt çoğunlukla alınır.
Her toplantı günü için Uzlaştırma Kurulu Başkanına 1100, üyelere 1000 gösterge rakamının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 154 üncü maddesi uyarınca belirlenen aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda toplantı ücreti ödenir.
Uzlaştırma Kurulunun kararına tarafların katılması durumunda, bu karar mutabakat metni olarak Bakanlar Kuruluna sunulur. Tarafların Uzlaştırma Kurulu kararına katılmaması durumunda anlaşma ve anlaşmazlık konularının tümü taraflarca imzalanan bir tutanakla belirtilerek Bakanlar Kuruluna sunulur.”

hükmü yer almaktadır.

Kamu Görevlileri Hakem Kurulu için herhangi bir ölçüt ve ilke getirilmemiştir. Toplu görüşme isim değişikliği ile toplu sözleşmeye çevrildiğine göre, Uzlaştırma Kurulu da isim değişikliği ile Anayasa’ya mı taşınmaktadır?

Memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen toplu sözleşme görüşmelerinin, sözleşememe şeklinde sonuçlanması olanaklı mıdır?

Toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkmaması durumunda, taraflar için toplu sözleşme gerçekleşmiş olacaktır. Uyuşmazlık çıkması durumunda ise, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na başvurulacaktır. Bu durumda devreye girecek olan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun kararı kesindir. Dolayısıyla sonuç olarak, anılan Kurul başvuru üzerine mutlaka bir karar vereceğine göre, sözleşememe diye bir seçenek bulunmamaktadır.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri için grev hakkı söz konusu mudur?

Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşme görüşmelerinde uyuşmazlık çıkması durumunda kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun kararı kesin olup, toplu sözleşme hükmünde sayıldığı için, sözleşememe diye bir seçenek söz konusu olmadığından, sonuç olarak aslında getirilen düzenlemede “memura grev yasak” denilmiş ve bu açık sır da üstelik reform söylemli Anayasa ile ortaya konulmuştur!...

12 Eylül döneminde yapılan bir Anayasa’da grev yasağının öngörülmesi, o dönemin anlayışı çelişki oluşturmamaktadır. Bugün 2010 yılında hazırlanan metinde, sonuç olarak grev yasağının Anayasa’ya girmesi kabul edilebilir değildir. Bu 12 Eylül anlayışının sivilleşme söylemi ile yaşatılması, otuz yıl geriye dönülmesi demektir.

Anayasa’nın 54 ncü maddesindeki grev hakkı, sadece işçiler için düzenlenmiştir. Bu nedenle, söz konusu maddedeki grev hakkı, memurlar ve diğer kamu görevlilerini de kapsamına almamaktadır.

Toplu sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları için Anayasal bir ilke öngörülmüş müdür?

Bugün Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarıyla yapılan işlemler Bakanlar Kurulu tarafından gerçekleştirilmekte olup, bu kararlara karşı yargı yolu açıktır. Oysa Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının kesin olduğu belirtilmektedir. Toplu sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları için herhangi bir Anayasal ölçüt getirilmesinden kaçınılmıştır. Anılan Kurul’un her durumda “toplu sözleşme” niteliğinde sayılacak olan kararlarında, yaşanan olumsuzlukları yeterince karşılamayan ya da bütünüyle aleyhe hükümler olabilecektir. Kurul kararlarında özlük hakları yönünden kısıtlama ve sınırlamalar da gündeme gelebilecek ve tartışmalar yaşanabilecektir.

Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda mutlaka yapılacak başvuru üzerine karar verecek olmasına, vereceği kararın kesin ve toplu sözleşme hükmünde olduğu belirtilmesine ve gerek toplu sözleşme için gerekse bu kararlar için çalışanları koruyucu Anayasal hükümlerin öngörülmeme nedeniyle, bu değişiklikle getirilen hükümler, etkin bir güvence oluşturmamaktadır.

Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, yöntemi ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun oluşumu, çalışma yöntemi ve diğer hususların düzenlenmesi, herhangi bir ölçüt ve Anayasal ilke getirilmeden bütünüyle yasaya bırakılmıştır. Dolayısıyla bu konularda hiçbir Anayasal koruma söz konusu değildir. Konunun Anayasa’da yer alması, bir aldatmanın ötesinde anlam içermemektedir.

Söz konusu Kurul’un hükümetin etkisinde kalmayacak biçimde yapılandırılabilmesi için Anayasal hiçbir ilke öngörülmemesi, Bakanlar Kurulu kararının gerçekte sadece isim değişikliği ile anılan Kurul kararı olarak karşımıza çıkacağını göstermektedir.

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konu, toplu sözleşme hakkının istisnalarının olabileceğinin öngörülmesi ve bu istisnaların nasıl belirleneceği konusunda da, yine hiçbir Anayasal kural ve ilke getirilmemiş olmasıdır. Tanınan bu hak, çıkarılabilecek yasa ile, en geniş biçimde kısıtlanabilecek, dolayısıyla hakkın etkin kullanımı ve etkin yararlanılması engellenebilecek, Anayasa’da yer alması özel güvence sağlamayabilecektir.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, mali ve sosyal haklarının hiçbir Anayasal ilke veya ölçüt gösterilmeden, toplu sözleşme ile düzenleneceğini öngören ve yasal düzenlemeye konu edilmesi koşulunu kaldıran Anayasa’nın 128 nci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğe de, aynı anlayış yansımıştır.

Anayasa’nın 13 ncü maddesi de gözetilerek, istisna yaratılabilecek alanların, hangi ilkeler esas alınarak yasa ile belirlenebileceğinin ortaya konulmaması, ciddi bir eksikliktir. Bu durum yasa ile çok geniş bir kısıtlama alanı yaratılabilmesine olanak sağlanmıştır.

Emeklilerin için güvenceler artırılmakta mıdır?

Bu içerikte sonuçlanacak toplu sözleşme veya toplu sözleşme hükmündeki kararın, emeklilere yansıtılması, emekliler için hiçbir biçimde güvence oluşturmamaktadır.

Kamu Görevlileri Hakem Kurulu, önceden Bakanlar Kurulu’nun yaptığı işi yapacak olduğundan, önceden Bakanlar Kurulu’nun alacağı kararlar, şimdi anılan Kurul tarafından alınacağından doğal olarak emeklilere yansıtılması kaçınılmazdır. Ancak gerek toplu sözleşme gerekse toplu sözleşme hükmündeki kararlar için emeklileri koruyucu Anayasal ilke öngörülmemesi, mevcut durumdan olumlu bir koruma ve güvence ortaya çıkarmamaktadır.

Yapılan değişiklikler, hukuksal yönden güvence yaratmadığına göre, amaçlanan nedir?

Yapılan değişiklikler güvence yaratmak bir yana, hakkın etkin kullanımını da önleyici niteliktedir. Burada amaçlanan, olası halkoylaması düşünülerek, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile, emekliler ve işçiler üzerinden, takiyye söylemi ile Anayasa değişikliği için oy avcılığı yapabilmektir.

MADDE 7- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 54 üncü maddesinin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlükteki metin:
Grev Hakkı ve Lokavt
Madde 54 - Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.
Grev hakkı ve lokavt iyiniyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve milli serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz.
Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddi zarardan sendika sorumludur.
Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir.
Grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda, uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulunca çözülür. Uyuşmazlığın her safhasında taraflar da anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilir. Yüksek Hakem Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.
Yüksek hakem kurulunun kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.
Siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler yapılamaz.
Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiç bir şekilde engellenemez.

Bu maddede yapılan değişiklik bir açılım ve reform mudur?

Bu maddeye ilişkin teklifin gerekçesinde “Söz konusu hükümlerin kaldırılmasıyla, sendikal haklar ile grev ve lokavt hakkının kullanılabilmesi bakımından, ileri bir adım atılmış olmaktadır.” cümlesi yer almaktadır. Her şey bir tarafa, değişiklik teklifinin gerekçesinde “lokavtın hak olarak” nitelendirilebilmesi, bu anlayış sahiplerince nasıl bir değişiklik yapıldığını zaten ortaya koymaya yetmektedir. 2000 li yıllarda lokavtın hak olarak görülebilmesi ve bunun reform olarak sunulabilmesi!...

1982 Anayasası’nın 54 ncü maddesi bile, lokavt için hak nitelemesi yapmamaktadır!...

Kaldırılan 3 ncü fıkranın sonuçları nelerdir? Grev kırıcılığı Anayasa’ya mı girmektedir?

Anayasa’nın 54 ncü maddesinin üçüncü fıkrası kaldırılmakla, söylendiği gibi grev sırasında ortaya çıkan maddi zararlardan her durumda sorumsuzluk getirmemektedir.

Aksine grev nedeniyle işyerinde ortaya çıkan maddi zararlardan, sadece sendikanın sorumlu olacağına yönelik bu Anayasal hükümle, işçilerin katılım yönünden grev hakkını etkin olarak kullanabilmeleri ve bu zararlardan sorumlu tutulmamaları amaçlanmıştır.

Grevle ilgili olarak işyerlerindeki maddi zararları konu alan davaların, yalnızca sendikalara karşı açılabileceği yolundaki Anayasal güvence ortadan kaldırıldığı için, olası bir yasa değişikliği ile bu konudaki davaların sendika yanında, bizzat ilgili kişi ya da kişilere karşı açılabileceği yolunda yapılabilecek bir düzenleme, grev hakkının etkin kullanımını tamamen ortadan zedeleyecektir. Bu hüküm Anayasa’dan çıkarılmakla, bir yönüyle grev kırıcılığı yapılmakta, grev hakkının uygulamada etkin kullanımı ortadan kaldırılmaktadır.

Kaldırılan yedinci fıkranın sonuçları nelerdir?

Anayasa’nın 54 ncü maddesinin yedinci fıkranın kaldırılması, Anayasa’nın 54 ncü maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir değişikliğe gidilmediği için, grev hakkının kapsamında ortaya çıkan bir değişiklik söz konusu değildir.

Bu fıkra ile işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişlerin yapılamayacağına yönelik hüküm Anayasa’dan çıkarılmaktadır.

Anayasa’nın 54 ncü maddesinin birinci fıkrasına göre, grev hakkı sadece “toplu iş sözleşmesi” görüşmeleri sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda, işçiler için öngörülmüş olup, grev hakkı işçiler tarafından ve yalnızca bu koşulda kullanılabilmektedir. Anılan maddenin yedinci fıkrasında yer alan siyasi amaçlı grev, dayanışma grevi, genel grev hallerine, başvurulamayacağına yönelik hükümler, bu nedenle Anayasa’da uygulaması olmayan ölü hükümler olarak yer almakta idi. Söz konusu fıkranın Anayasa’dan çıkarılması, anılan grev türlerinin serbest olduğu sonucunu hiçbir biçimde doğurmamaktadır.

Siyasi amaçlı, dayanışma veya genel grevi serbest bırakacak bir iradenin, grev hakkını, toplu iş sözleşmesinin başarısızlıkla sonuçlanması haline özgülememesi, bu yolda değişikliğe gitmesi gerekirken, bu yoldaki düzenlemelerden de zaten ısrarla kaçınılmıştır. Dolayısıyla söz konusu grev türlerine yönelik mevcut sınırlama geçerliliğini sürdürmektedir.

Ancak yapılan bu değişiklikle, siyasi amaçlı lokavt, dayanışma lokavtı, genel lokavt yapılamayacağı yolundaki Anayasal koruma ortadan kaldırıldığı için, 54 ncü maddenin birinci fıkrasında da, lokavta başvurulmasının yöntem, koşul, kapsam ve istisnalarının herhangi bir Anayasal ilke öngörmeksizin yasa ile düzenleneceğinin belirtilmesi ve bu konuda bir değişikliğe gidilmemesi karşısında, bu yönüyle düzenlemenin gerçekte çalışanlar değil işverenler lehine olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır.

Hakkın etkin kullanımını sağlamayan bu maddede neden değişikliğe gidilmiştir?

Maddede yapılan değişiklik, işçiler yönünden grev hakkının etkin kullanımını hiçbir biçimde ortaya çıkarmadığı gibi, işverenler lehine hükümler getirilmiştir. 12 Eylülle özdeşleşen ve uygulaması olmayan, ölü hüküm niteliğindeki “siyasi grev, dayanışma grevi ve genel greve yönelik hükümlerin” Anayasa’dan çıkarılması söylemiyle, 12 Eylül izlerinin silindiği takiyyesi yapılmıştır. Söylemler de bu çerçevededir.

Olası halkoylaması düşünülerek, sendikaların ve işçilerin etki altında tutulmasının amaçlandığını söylemek yanlış olmayacaktır. Çünkü işçiler lehine ortaya çıkan hukuksal bir durum söz konusu değildir.

MADDE 8- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 74 üncü maddesinin kenar başlığı “VII. Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” şeklinde değiştirilmiş, maddenin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.
Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur.
Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Dilekçe hakkı
MADDE 74. – (Değişik: 3.10.2001-4709/26 md.) Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir.
(Değişik: 3.10.2001-4709/26 md.) Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir.
Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir.

Kamu denetçiliği neden Anayasa’da düzenlenmektedir?

13.10.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Yasası ile TBMM Başkanlığına bağlı olarak Kamu Denetçiliği Kurumu kurulmuş, ancak yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2008 gün ve 2008/185 sayılı kararıyla söz konusu yasa bütünüyle iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi 04.4.2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve Anayasa’nın 153 ncü maddesi uyarınca yasama organını da bağlayan gerekçeli kararında özetle “ …Anayasa'nın 123 ncü maddesi uyarınca, yasayla veya yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kamu tüzelkişiliği kurulabilmesi olanaklı ise de, kamu tüzel kişisi olarak kurulan idari bir kurumun "idarenin bütünlüğü ilkesi" gereğince idarenin bünyesinde ve idari teşkilat yapısı içinde yer alması gerekmektedir. Anayasa'nın 123 ncü maddesine göre idari teşkilat içinde merkezi idare veya yerinden yönetim kuruluşları arasında yer alması gereken bir kurumun, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına aykırı olarak "İdare" dışında kurulması ve "Yasamaya” bağlanması olanaklı değildir. Bu durum, hiç kimsenin veya organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı yolundaki Anayasa'nın 6 ncı maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Anayasa'da belirtilen görev ve yetkileri arasında Kamu Denetçiliği Kurumuna Başdenetçi ve denetçi seçme görev ve yetkisi bulunmadığı gibi adı geçen Kurumla Türkiye Büyük Millet Meclisi arasında bu seçime olanak verecek, Anayasa'dan kaynaklanan doğal sayılabilecek bir ilişki de söz konusu olmadığından Yasa Anayasa'nın 87 nci maddesi ile de uyumlu değildir.” saptamasını yaparak, Anayasa’nın 6 ncı, 87 nci ve 123 ncü maddelerine dayanarak iptal edilen söz konusu Kurum, şimdi bir Anayasa maddesi olarak Anayasa’ya eklenmektedir.

Belirtilen Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz kılmak için, şimdi kamu denetçiliği konusunun Anayasa’da düzenlenmesi yoluna gidilmektedir.

Kamu denetçisine başvurma hakkı, Anayasa’nın 74 ncü maddesine neden eklenmektedir?

Bilgi edinme hakkı ve kamu denetçisine başvurma hakkı, bu düzenleme ile Anayasal bir hak olarak Anayasa’ya sokulmaktadır. Ancak bu konular, ilgisi olmamasına rağmen, dilekçe hakkı ile aynı madde içinde düzenlemektedir. Sistematik bütünlüğü neredeyse kalmayan Anayasa’nın, bu değişikliklerle, konu ve kavram uyum ve bütünlüğü de iyice bozulmaktadır.

Dilekçe hakkının içerik ve yöntemi, Anayasa’nın 74 ncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Birinci fıkrada dilekçe hakkı için öngörülen bu düzenlemenin, bilgi edinme hakkı ve kamu denetçisine başvuru konusunda da geçerli olacağı ifade edilmediği gibi, benzeri bir Anayasal hüküm de getirilmemiştir. Bu örnek bile, bilgi edinme hakkı ve kamu denetçisine başvurma hakkının, Anayasa’nın 74 ncü maddesi ile bağlantılı olmadığını ortaya koymaktadır.

Kamu denetçisine başvurma hakkının Anayasa’ya sokularak Anayasal koruma altına alınması ve bu yolla hukukun dolanılması için, ekleneceği bir başka bir madde bulunamamış, bu maddeye eklenmesiyle de, madde içindeki uyum ve bütünlük ortadan kalkmıştır.

Kamu denetçiliğinin Anayasa’da düzenlenmesi, Anayasa değişiklik paketi için sürekli iktidar partisi tarafından sarfedilen üstünlüğün hukuku değil, hukukun üstünlüğü söylemiyle bağdaşmakta mıdır?

Anayasa’nın hazırlanma sürecinde uzlaşma ortamı yaratılamamasına rağmen, iktidar partisinin TBMM’ndeki çoğunluğuna güvenerek kararlı olduğu konuların, mutlaka Anayasa değişikliği olarak sonuçlanması yolundaki iradesi ve tutumu nedeniyle, mevcut bu değişiklikler yapılmıştır.

TBMM’nde sayısal çoğunluğu elinde bulunduran ve de hükümetin olanaklarını da kullanarak yazılı ve görsel basın yoluyla da kamuoyu yaratan siyasi irade, toplumun değil, kendi Anayasa metnini ortaya çıkarmış, hukukun değil, kendi gücünü göstermiştir.

Anayasa Mahkemesince hukuksal gerekçelerle iptal edilen bir yasanın, benzeri iptal kararına muhatap olmamak için, bağlayıcı olan Anayasa Mahkemesi kararını görmezden gelerek Anayasa’da düzenlenmesi, hukukun üstünlüğünün gözetilmesi değil, üstünlüğün hukukunun yaratılma adımlarına yönelik çok açık ve somut bir örnektir. Bu nedenle kullanılan söylem hukuksal olmayıp, ancak ve ancak takiyye kavramı ile açıklanabilir.

Kamu Başdenetçisi, iktidarın etkisi altında kalmayacak bir seçim sistemi ile mi seçilecektir?

TBMM Başkanına bağlı olması öngörülen kamu başdenetçisinin, TBMM genel kurulu tarafından dört turda seçilmesi öngörülmektedir. İlk üç turda seçilememesi durumunda, dördüncü turda nitelikli çoğunlukla değil, salt çoğunlukla bile değil, en çok alan kişi ölçütü esas alınarak seçilmektedir. Bu durumda sonuçta iktidar eksenli bir denetçi, iktidar eksenli bir denetim yaratılmaktadır. Kamu başdenetçiliği, çoğunluk partisi denetçisi durumuna sokulmaktadır.

Anayasa’nın 133 ncü maddesinde RTÜK düzenlenirken, RTÜK’e yapılan seçimlerin “TBMM genel kurulu tarafından” yapılacağı belirtilmesine rağmen, bu maddede ise kamu başdenetçisi seçiminin “TBMM tarafından” yapılacağının belirtilmesi, Anayasadaki olmayan kavram bütünlüğünü ayrıca ortadan kaldırmıştır.

Kamu başdenetçisine ilişkin seçim yöntemi AB raporlarındaki değerlendirmelerle bağdaşmamasına rağmen, bu yapısıyla da iktidarın bakışına göre çalışacağı için, işlevsel olmayacak böyle bir kuruma ilişkin düzenlemeye bile, AB yetkililerinin tepkisiz kalması da anlaşılabilir değildir.

Kamu başdenetçisinin TBMM Başkanına bağlı olması, tarafsızlık için güvence oluşturmamakta mıdır? İdarenin TBMM tarafından denetlenmesinin önü mü açılmaktadır?

Bu düzenleme, Kamu Denetçiliği Kurumu’nu güvenceli ve tarafsız yapmak yerine, TBMM Başkanı’nı tarafsızlıktan uzaklaştırmaktadır.

TBMM Başkanlığına bağlı olarak kamu başdenetçiliğinin kurulduğu ifade edilmesine rağmen, başdenetçi TBMM genel kurulunda son oylamada, TBMM’nde çoğunluğu elinde bulunduran siyasi parti tarafından seçilecektir. Bu başdenetçi, hükümete bağlı idareyi denetleyecektir… Bu denetim, iktidar ile TBMM Başkanı’nın yakınlaşmasına yol açacaktır.

TBMM’nin hükümetle ilgili bilgi edinme yolları ve denetim araçları, Anayasa’nın 98 nci maddesinde “yazılı ve sözlü soru” olarak, 99 ncu maddesinde “gensoru” olarak, 100 ncü maddesinde ise “meclis soruşturması” olarak düzenlenmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu ise, TBMM’ne değil, TBMM Başkanlığına bağlı olarak, kurulmaktadır. Kurulan bu yapı Anayasal sistematik yapıyla hiçbir yönüyle bağdaşmamaktadır.

TBMM genel kurulunda son oylamada en çok alan başdenetçiye bağlı olarak yapılandırılan anılan kurum, Anayasa ve yasa uyarınca TBMM Başkanlığına bağlı olmasına rağmen, fiilen ve uygulamada iktidar partisine/hükümete/başbakan’a bağlı bir görünüm çizecektir. Bu yönüyle de, Kamu Denetçiliği Kurumu uygulamada; “merkezi vesayet” yaratıcı bir organ kimliğine bürünebilecektir.

Kamu Denetçiliği Kurumu’na kimler başvurabilecektir?

Kamu Denetçiliği Kurumu’na kimlerin hangi konularda başvurabileceği açıklanmamıştır. Maddede “idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceleyeceği”, maddenin gerekçesinde ise “bireylerin idarenin işleyişi ile ilgili şikayetlerini inceleyeceği” ifade edilmektedir.

Kamu Denetçiliği Kurumu’na bireyler mi başvurabilecektir? Anayasa’nın 74 ncü maddesi, Anayasa’nın siyasi haklar ve ödevler bölümünde yer almaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasındaki gibi açık bir hükme de yer verilmediği gözetildiğinde, yabancılar da bu yola başvurabilecek midir? Yine gerekçe de gözetildiğinde, tüzel kişiler de bu yola başvurabilecek midir?

“İdarenin işleyişi” kavramı esas alındığı için, idarenin işleyişi ancak bir hak ve özgürlüğü ihlal ettiği durumda mı, bu başvuru yapılabilecektir yoksa idarenin işleyişi ile ilgili her konuda başvuru yapılabilecek midir? İdarenin işleyişi ile ilgili her türlü konuda başvuru yapılabilecek ise, o zaman tüm kurumlar için “adeta ikinci bir teftiş”, genel müfettiş” tarzında bir yapıya dönüşmeyecek midir? Bu konu Anayasa’da açıklığa kavuşturulmamıştır.

Kamu denetçiliğine hangi tarihten sonraki olaylar için başvurulabilecektir?

Kamu denetçiliği hangi tarihten itibaren başvuruları kabul edecek, kurulmadan önceki dönemlere ilişkin başvuruları inceleyebilecek midir? Bu konuda herhangi bir geçici madde yer almamaktadır. Dolayısıyla, kurulmadan önceki dönemlere ilişkin olarak başvuru yapılamayacaktır. Ancak kurulduktan sonraki dönemi inceleyecek başdenetçi, bu inceleme sırasında, geçmişe yönelik aradığı her türlü veriye de ulaşmanın yollarını arayabilecektir. Bu da ayrıca tartışma yaratabilecektir.

Anayasa değişikliğinin yürürlüğü öncesi döneme ilişkin düzenlemenin geçici madde ile öngörülmemesi, anayasa değişikliğinin aceleye getirildiğine yönelik örneklerden yalnızca bir tanesidir.

Kamu başdenetçiliği bireyler için güvence olabilecek midir? Yoksa parti devleti mi yaratılmaktadır?

Kamu başdenetçiliği ile ilgili tüm işlemler hiçbir ölçüt getirilmeden yasaya bırakılmaktadır. Dolayısıyla yasama organındaki çoğunluk partisi, bu konudaki düzenlemenin kendi bakış açısına göre yapılmasında söz sahibi olmaktadır.

İdareye hakim olan hükümet eden siyasi parti, her zaman TBMM’nde çoğunluğu elinde bulunduran parti konumundadır. Koalisyonda da bu durum değişmemektedir. Başdenetçiyi seçecek olan parti ile sonuçta idareye hakim olan parti aynı siyasi partidir. Bu şekilde yapılandırılan bir başdenetçiliğin, idareyi etkin olarak denetleyebilmesi hiçbir biçimde düşünülemez. Böyle bir kurumun, bağımsız olarak, ayrıca tarafsızlıkla ve objektif olarak işlemesi hiçbir koşulda söz konusu olamaz.

Hele de başdenetçi için Anayasa’da güvence oluşturan hiçbir ilke ve ölçütün yer almadığı gözetildiğinde, böyle bir başdenetçilik, her zaman çoğunluk partisinin denetçisi olarak hareket edecek, uygulamada iktidar partisi müfettişi görünümüne bürünebilecektir.

Kamu başdenetçiliği, tahkikat komisyonlarının yeni versiyonu mudur?

İdareyi denetleyecek olan kamu başdenetçiliği, 1960 öncesindeki dönem hatırlandığında, adı konulmamış ve mutasyona uğratılmış bir tahkikat komisyonu gibi yapılandırılmıştır.

Bu komisyon, tahkikat komisyonundan farklı olarak, idareyi iktidarla özdeşleştiğinde aklayan bir komisyon niteliğine bürünebilecektir. İdare, partizan çizgiye yaklaştıkça denetimi etkisizleştiren; partizanlıktan uzaklaştıkça denetimi sıklaştıran bir boyuta gitmesini engelleyen subaplardan özellikle yoksun bırakılmıştır. Yani seçim yöntemi, parti devletini pekiştiren nitelikte bir başdenetçilik faaliyeti yaratabilecek niteliktedir.

Kamu başdenetçisinin denetim kapsamına hangi kurumlar girmektedir?

Kamu başdenetçisine, idarenin işleyişi ile ilgili olarak başvurulabileceğinden söz edilmesi karşısında, “idare” sözcüğünün kapsamına, Anayasa’nın 123 ncü ve devamı maddeleri gözetildiğinde, yasa ile hangi kurumlar ya da birimler sokulabilecektir?

Düzenlemede idare içinde yer alan birimlere yönelik bir istisnadan söz edilmemesi karşısında, yasa ile silahlı kuvvetler, güvenlik veya istihbaratla ilgili birimler kapsam dışında tutulabilecek midir? Yine Anayasa’nın idare başlığı altında 130 ncu maddesinde yer alan üniversiteler, yine 135 nci maddesi kapsamında düzenlenen barolar, noter odaları, tabip odaları gibi meslek kuruluşları için yeni bir merkezi vesayet sistemi mi öngörülmektedir? Türban konusu bu yolla mı aşılacaktır?

HSYK ve Sayıştay, etkin görev yapabilmeleri ve bu nedenle yargı bağımsızlığına yönelik güvencelerden yararlanabilmeleri için Anayasa’nın yargı bölümünde düzenlenmiştir. Bu iki kurum da yasa ile Kamu Denetçiliği Kurumu kapsamına sokulabilecek midir? Cezaevleri de idare tanımı içinde değerlendirilebilecek midir? Bu soruları artırmak olasıdır.

Kamu başdenetçisine başvurmadan idari dava açılabilecek midir? İktidar partisine yakın durmak, dava açmadan haklarına kavuşabilmeyi sağlayabilecek midir?

Kamu Denetçiliği Kurumu'na, idarenin işleyişine karşı gidilebilecek olup, çıkartılacak yasa ile, idari yargıda dava açmadan önce, Kamu Denetçiliği Kurumu'na başvurma zorunluluğu getirilebilecektir. Düzenleme buna olanak sağlamaktadır. Bu da idari dava açma ve bir an önce kişilerin haklarına kavuşması için süreci uzatacaktır.

Kamu denetçiliğinin işleyişi nedeniyle iktidar partisine yaklaşanlar, çözümü iktidar partisinde arayanlar, bu yolla dava açmadan haklarına kavuşabileceklerdir.

Yargı yolu tüketilmeden, başdenetçiye başvurulabilecek midir?

Yargı yolu tüketilmeden, baş denetçiye başvurulabilecek midir? Başvurulabilecekse, Kamu Denetçiliği Kurumu’nun kararlarının ve yapacağı işlemlerin, yargı organları önünde ya da yargı kararları karşısında etki ve sonuçları nasıl olabilecektir? Kamu Denetçiliği Kurumu’nun yapılanma yöntemi gözetildiğinde, çoğunluk partisi mensupları ve sempatizanları için, yargı organlarına alternatif ayrı bir kısayol mu yaratılmaktadır?

Bu teklifle öngörülen Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu ile Kamu Denetçiliği Kurumu’na yönelik başvuru, aynı zaman diliminde işleyecek ya da işleyebilecek midir? Bu sorunun yanıtı da düzenlemede yer almamaktadır.

İktidar vesayeti ve parti devleti yaratan böyle bir kurum, reform olarak sunulabilir mi?

Anayasa Mahkemesi’nin kararında da belirtildiği üzere, kamu başdenetçiliği mevcut idare tanımı gözetilmeden TBMM Başkanlığına bağlı olarak yapılandırılmıştır. Her yönüyle iktidar partisinin etkisine açık ve iktidar karşısında korunaksız olan bu kurum nedeniyle, bir parti müfettişliğinin önü açılmakta, parti devleti yaratılmaktadır. İdareyle ilgili şikayetler için yeni başvuru yolları yaratıldığı söylemleriyle halk etki altında tutulmasına rağmen, bu yapıdaki bir kurumla özde yaratılan bir parti devletidir.

MADDE 9- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 84 üncü maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlükteki metin
Anayasa 84/son -
Partisinin temelli kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olduğu Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararında belirtilen milletvekilinin milletvekilliği, bu kararın Resmi Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı tarihte sona erer. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı bu kararın gereğini derhal yerine getirip Genel Kurula bilgi sunar.

Bu maddenin kaldırılmasıyla siyasi partilerin özgürlük alanı mı genişletilmektedir?

Siyasi partilerle ilgili olarak Anayasa’nın özellikle 68 nci ve 69 ncu maddelerinde önemli değişiklikler yapılması gerekmektedir. Bu konularda diğer partiler bir yana iktidar partisi içinde bile bir uzlaşı sağlanamadığı için, gerekli düzenlemeler yapılamamaktadır. Yapılması düşünülen düzenlemeler ise, siyasi partilerin özgürlükler ve hukuk devleti yönünden değil, kendi durumlarını güvenceye alabilme anlayışına dayandığından, sonuçta gerçekleşememektedir.

Anayasa’nın 69 ncu maddesine bir de uygulamadan gelen yanlış eklendiğinde, bugün Türkiye’de ortaya çıkan durumu açıklayabilmek hukuksal yönden söz konusu değildir. Şöyle ki Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararları, yasama, yürütme, yargı organlarını ve herkesi bağlamaktadır.

Anayasa Mahkemesi, 2008 yılında AKP’nin “demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykırılığın odağı” olduğu saptamasını yapmıştır. Bu saptamayı yaparken, dayanak alınan eylemlerin önemli bölümü de anılan partinin hükümette yer alan mensuplarının hatta hükümet başkanının eylemleridir. Demokratik ve laik Cumhuriyet ilkeleri de, Anayasa’nın 2 nci maddesine göre, Türkiye Cumhuriyetinin değiştirilmesi bile teklif edilemeyecek özellikleridir.

Laik Türkiye Cumhuriyetinde, Anayasa’nın 69 ncu maddesinden de hareketle kapatılmayarak, hazine yardımından yoksun bırakılan, demokratik ve laik Cumhuriyete aykırılığın odağı olan siyasi parti tarafından laik Cumhuriyet hükümeti görevi yürütülmektedir!... Buradaki çelişki, Anayasa’nın 69 ncu maddesinde mi, Anayasa Mahkemesi’nin saptamasında mı, uygulanan yaptırımda mı, nerededir?... Bir garabet olduğu kesin ama böyle bir tabloyu yaratan ikinci bir çağdaş hukuk devletinin olmadığı da tartışmasız… Kaldı ki bu sonucu ortaya çıkartan, anılan Mahkemenin hukukçu olmayan başkanının yaptığı, hukuka uygun olmayan oylama yöntemidir. Buna da ikinci bir örnek bulmak olanaklı değildir… Şimdi birde Anayasa Mahkemesindeki hukukçu olmayan üye sayısı artırılmaktadır ki, bu mahkemeden de hukuksal denetim beklenmektedir!...

84 ncü maddede yapılan değişiklikte, siyasi partilerin özgürlük alanının genişletildiği söylemi kullanılmasına rağmen, bu özgürlük alanının genişletilmesi için yapılacak değişiklikler kuşkusuz vardır, ama değişiklik yapılacak maddeler bu madde olmada gerek…


TBMM’ne, bir siyasi partiden aday olduğu için girebilen bir milletvekilinin, onu yasama organına taşıyan siyasi partisinin kapatılması durumunda, bu kapatma kararına neden olan bir eylemi söz konusu ise, milletvekilliğinin düşürülmesinde evrensel hukuk yönünden de hukuksal bir engel bulunmamaktadır. Siyasi parti zaten kapatıldığı için o partiyle olan üyelik bağı da doğal olarak sona ermektedir. Kapatma kararına konu eylemi olan ile olmayan milletvekilleri arasında bu şekilde bir düzenlemeye gitmek te hiçbir aykırılık yokken, kapatma kararına konu eylemi bulunmadığı için bağımsız milletvekili olarak görevine devam eden milletvekilleri gibi, kapatma kararına konu eylemi buluna milletvekileri içinde aynı hukuksal statünün sağlanması orantısal ve hukuksal değildir.

Bu değişiklik için İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 1 nci Protokolünün 3 ncü maddesindeki “Yüksek Sözleşmeci taraflar, yasama organının seçilmesinde, halkın kanaatlerini özgürce açıklanmasını sağlayacak koşullar içinde… seçimler yapmayı taahhüt ederler” hükmüne dayanılmaktadır. Anayasa’daki hüküm siyasi partinin kapatılması durumunda her milletvekili için kendiliğinden uygulanan değil, sadece kapatmaya konu eylemi saptanan milletvekilleri için uygulanan bir hükümdür. Bu nedenle anılan sözleşme yönünden bir aykırılık bulunmamasına rağmen, bu değişikliğin yapılması yoluna gidilmiştir.

Eylemi ile partisinin kapatılmasına neden olan ve de kapatma kararına esas alınan eylemi de “suç boyutuna ulaşması durumunda bile” bu milletvekilinin milletvekilliği devam edeceği için, bu durumda yine dokunulmazlık kurumu devreye girecektir. Partisinin kapatılmasına neden olan ve de eylemi suç boyutuna ulaşan milletvekilinin, kapatma kararına konu eylemleri nedeniyle dokunulmazlığı kaldırılmış sayılmadığı sürece, bu eylemlerinden de yargılanamayacaktır.

Anayasa Mahkemesi, 11.12.209 tarih ve 2009/4 sayılı kararıyla Demokratik Toplum Partisi’nin kapatılmasına ve kapatma kararına neden olan eylemleri saptanan Aysel Tuğluk ile Ahmet Türk’ün milletvekilliklerinin gerekçeli kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı 14.12.2009 gününde düşürülmesine karar vermiştir. Şu an için Anayasa’nın 84 ncü maddesinin son fıkrası kapsamında olanlar bu kişiler yönünden geçici bir madde öngörülmemiştir. Anayasa’nın 84 ncü maddesinin son fıkrası, bir ceza maddesi değilse de, lehe durum olarak değerlendirilerek, o kapsamdaki kişiler, Anayasa Mahkemesi’nden durumlarının bu değişiklik çerçevesinde değerlendirip, haklarında yeni bir karar verilmesini isteyebilecekler midir? Düzenlemede bu sorunun yanıtı bulunmamaktadır. Böyle bir başvuru olursa, kararı Anayasa Mahkemesi verecektir. Geçici madde konulmayarak, sorun Anayasa Mahkemesi’nin çözümüne bırakılmıştır.

Sonuç olarak söz konusu madde hatalı değerlendirmeye dayalı olarak, seçme ve seçilme hakkını ölçüsüz olarak ortadan kaldırıldığı gerekçesi ile Anayasa’dan çıkartılmıştır.

MADDE 10- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“İlk seçilenlerin görev süresi iki yıldır, ikinci devre için seçilenlerin görev süresi ise o yasama döneminin sonuna kadar devam eder.”

Yürürlükteki metin:
Başkanlık Divanı
MADDE 94. – Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanı, Meclis üyeleri arasından seçilen Meclis Başkanı, Başkanvekilleri, Kâtip Üyeler ve İdare Amirlerinden oluşur.
Başkanlık Divanı, Meclisteki siyasî parti gruplarının üye sayısı oranında Divana katılmalarını sağlayacak şekilde kurulur. Siyasî parti grupları Başkanlık için aday gösteremezler.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı için, bir yasama döneminde iki seçim yapılır. İlk seçilenlerin görev süresi iki, ikinci devre için seçilenlerin görev süresi üç yıldır.

Bu maddedeki değişiklikle yapılan açılım ve reform nedir?

2007 yılında 5678 sayılı Yasa ise, Anayasa’nın 77 nci maddesinde, milletvekili seçimlerin beş yıl yerine, dört yılda bir yapılacağı konusunda değişikliğe gidilmesine rağmen, TBMM Başkanının görev süresi konusunda değişiklik yapılmadığı için, TBMM Başkanı’nın beş yıl görev yapacağı konusundaki Anayasa hükmü yürürlüğünü sürdürmüştür. Şimdi bu çelişki ortadan kaldırılmaktadır.

Bu madde, ülkemizde Anayasa değişikliklerin nasıl bir hazırlık ortamında değiştirildiğini ortaya koyması yönünden iyi ve ilginç bir örnektir… Alelacele yapılan Anayasa değişikleri sonucunda dört yıl görev yapacak TBMM’nde, 5 yıl görev yapacak bir TBMM Başkanı… Bu çelişkinin yaratıldığı metin bir bakkal defteri değil ülkenin Anayasası!… İşte şimdi bu çelişki ortadan kaldırılmaktadır.

Bu Anayasa değişikliği hakkındaki yasada benzer çelişkiler söz konusu olmamış mıdır?

Benzeri çelişkiler, 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkındaki Yasa’da da ortaya çıkmıştır. 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği sırasında, Anayasa’nın 23 ncü maddesinin “beşinci” fıkrasında değişikliğe gidilmiş, bugüne kadar maddedeki fıkra sayısında herhangi farklılık yaratılmamış iken, söz konusu beşinci fıkrada tekrar değişikliğe gidilmesi, bu değişiklik teklifinde de yer almış ise de, değiştirilmesi teklif edilen 23 ncü maddenin beşinci fıkrasının fıkra numarası, bu değişiklik teklifinde üstelik rakamla değil yazıyla “3” olarak gösterilmişti…

TBMM Anayasa Komisyonu’nda üçüncü fıkra ifadesi, itirazlar üzerine doğru olarak beşinci fıkra şeklinde değiştirilmiştir. Aksi halde, 23 ncü maddenin üçüncü fıkrasının eski hali metinden çıkmış olacak, beşinci fıkrasının eski hali ise yine anılan maddede beşinci fıkra olarak kalacak, beşinci fıkranın yeni hali ise üçüncü fıkranın yerine üçüncü fıkra olarak bu Anayasa değişikliği hakkındaki yasaya girecekti!...

Sonuçta aynı maddede buharlaşan bir üçüncü fıkra, eski hali beşinci, yeni hali üçüncü fıkra olarak, aynı fıkrayı iki ayrı haliyle barındıran ve birlikte yürürlükte tutan bir metin ortaya çıkacaktı. Bu metin, bakkal defteri değil bir Anayasa maddesi… Bunu da yadırgamamak lazım!...

Yine bu değişiklik metninin geçici 19 ncu maddesinde, Sayıştay tarafından ve baro başkanları tarafından seçilecek adaylar için, Sayıştay mensubu veya o baroya kayıtlı olma koşulu öngörülmemiştir. Sayıştay aday göstereceği kişileri nereden, Baro başkanları aday gösterecekleri kişileri nereden aday gösterip seçeceklerdir?... Madde bu şekilde yasalaşmıştır…

Yine bu değişiklik metninde kullanılan kavram ve sözcükler, 1982 Anayasası’nın diğer maddelerinde, başka kavram ve sözcüklerle yer almaktadır. Zaten olmayan terminolojik bütünlük te ayrıca bozulmuştur…

Bu durumlar, uzlaşmaya ve uzun sürece dayanmayan değişikliklerin yarattığı çelişkilerin, açık örneklerini oluşturmaktadır.

TBMM, alelacele ve uzlaşmaya dayanmayan her bir değişiklikte, bir önceki değişikliğin yarattığı çelişkilerin kaldırılmasıyla meşgul edilmektedir. Bir ülkenin en saygın Meclisinin bu durumlara düşürülmesi, kuşkusuz hukuksal yönden değil, farklı yönlerden açıklanabilir…

MADDE 11- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125 inci maddesinin ikinci fıkrasına “Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” şeklindeki cümle eklenmiş ve dördüncü fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.”

Yürürlükteki metin
Yargı yolu
MADDE 125. – İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13.8.1999-4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır.
İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.
Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.

Değişiklikle Yüksek Askeri Şüra’nın tüm kararlarına karşı yargı yolu açılmakta mıdır?

Kuvvet Komutanlıklarınca yapılan her türlü ilişik kesme işlemlerine karşı yargı yolu zaten açık olup, Yüksek Askeri Şura’nın, silahlı kuvvetlerden her türlü ilişik kesme kararlarına karşı değil, sadece disiplinsizlik nedeniyle ihraç kararlarına yargı yolu açılmaktadır ki, bu durum yerinde ancak yetersizdir.

Yüksek Askeri Şura’nın belirtilen ihraç kararlarına karşı yargı yolu açılmasına rağmen, bu düzenlemenin yürürlüğünden önceki ihraç kararları için bu yolun açık olup olmadığı konusunda ise, herhangi bir geçici madde öngörülmemiştir. Bu nedenle yaklaşık 30 yıllık dönemdeki söz konusu kararlar için yargı yoluna başvurulamayacaktır. Bu durum, Yüksek Askeri Şüra’nın disiplinsizlik nedeniyle ihraç kararlarına yargı yolunu açan siyasi iradenin, içten olmadığını ortaya koymaktadır. Böyle bir yol artık hukuken olanaklı kılınıyorsa, neden geçici madde ile bu Anayasa değişikliğinden önceki ihraçlar için de bu yol açılmamaktadır?

Sorunun yanıtı, TSK üzerine siyaseten ve her yönden aşırı olarak gidildiği bir süreçte, siyasi iradeyi ve belirli birimleri bilgi ve belge olarak besledikleri saptanacak TSK mensupları hakkındaki olası ihraç kararlarına karşı yargı yolunu açık tutmak olarak yorumlanabilir mi?...

Değişiklikle güdülen amaç, yargı yolu ve hak arama özgürlüğünü etkin kılmak mıdır?

Yüksek Askeri Şüra ile ilgili açıklama yukarıda yapılmıştır. Anayasa’nın 125 nci maddesinde Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemler için yargı yolu yine kapalı olarak kalmıştır. Bu maddede değişikliğe gidilmesine rağmen, Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemlerin değişiklik kapsamına alınmaması, hukukun üstünlüğü ve hukuksal denetimi etkin kılan içten bir siyasi iradenin olmadığını göstermektedir. Bu nedenle gerçek anlamda bir açılım ortaya konulamamıştır.

Anayasa’nın 125 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında yapılan değişiklik ne anlama gelmektedir?

Anayasa’nın 125 nci maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi, “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.” şeklinde iken, bu cümleye “Hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” cümlesi eklenmektedir.

Yargı organları idarenin yerine geçerek işlem yapan değil, hukuksal denetim yapan organlardır. Bu nedenle yargı organlarının yerindelik denetimi yapamayacağı şeklinde eklenen cümlenin hukuksal bir sonucu söz konusu olamaz.

Bu durumda eklenen ifade ile, bundan önceki dönemlerde idari yargı organlarının, idarenin yerine geçerek yerindelik denetimi yaptığı ifade edilmek istenmektedir. Ancak bu gibi hükümler olabildiğince artırılıp, yargının alanının daraltılması anlayışı sergilenmekte, yaptığı işlemler nedeniyle yargı organları bir yönüyle suçlanmaktadırlar. Ayrıca idarelerin savunmalarında dayanacakları bu gibi hükümler nedeniyle, baskı altında tutulacak yargı organlarından beklentilere uygun kararlar elde edilebilmesi de sağlanabilecektir.

Anayasa’nın 10 ncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu değişiklik yasası ile yapılan “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitliğe aykırı olarak yorumlanamaz” şeklindeki düzenleme ile de, idarelerin işlemleri değil, amaçları öne çekilerek, işlemleri yorumlayacak olan yargı organlarını, aynı anlayışla sınırlama iradesi sergilenmiştir. Baskı altında tutulmayacak, güvencelerinden yoksun olmayan bir yargı da, elbette sonuç değişmeyecektir. Ancak her türlü baskı altında tutulan ve örnekleri uygulamada sıkça görülen durumlarda, bu gibi hükümlerden hareketle ve bu gibi hükümleri gerekçe yaparak, yargı organları siyasi iradenin beklentilerine uygun kararlar verebilecektir. Yargı ile bu denli oynanması son derece tehlikelidir.

Sonuç doğurmayacağı bilinen bu düzenlemede ısrarcı olunması, yargının etkinliğinin, farklı sözlerle kısıtlanması amacını açıkça ortaya koymaktadır. Ayrıca yerindelik denetiminin sınırlarının ne olduğuna yönelik olası bir yasa hükmü ile de, yargısal denetime sınır getirilebilecektir.

Bu hüküm gerçekte, 12 Eylül döneminde Milli Güvenlik Konseyi’nin darbe dönemini yönetmek için dayanak yaptığı, 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkındaki Yasa’ya hakim olan anlayışın bir başka biçimde dışavurumudur.

MADDE 12- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

Yürürlükteki metin:
Genel ilkeler
MADDE 128. – Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.
Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.

Bu düzenleme ile bir reform ve açılım mı ortaya konulmaktadır?

Anayasa’nın 128 nci maddesi uyarınca, memurlar ve diğer kamu görevlilerin mali ve sosyal haklarının yasa ile düzenlenmesi esastır. Şimdi bu hükme, hiçbir Anayasal ilke, ölçüt ve koruyucu hüküm öngörmeden, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğuna yönelik istisna yaratan bir cümle eklenmektedir.

Anayasa’nın 53 ncü maddesinde düzenlenen toplu sözleşme konusunda da, Anayasa’da herhangi bir ölçüt, ilke ve koruyucu hükme yer verilmemiştir. Kaldı ki, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun toplu sözleşme konusundaki kararının kesin olduğunun vurgulandığı ve bu karar sırasında gözetilmesi zorunlu bir Anayasal ilke ve ölçüte yer verilmediği de hatırlandığında, ortaya çıkan açılım, reform, yada güvence hali değil, mevcut güvencelerden yoksun bırakma durumudur.

Bu düzenleme nedeniyle, toplu sözleşmede, mali ve sosyal haklar konusunda geçmişe göre aleyhe hükümler getirilmesi ya da iki toplu sözleşme süresi arasında geçen zamanda yaşananları telafi etmeyen hükümlerin getirilmesini engelleyici herhangi bir ilkeye yer verilmesinden de özellikle uzak durulmuştur.

O halde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, mali ve sosyal hakları konusundaki Anayasal ilkelerle ve yasa ile düzenlenme kuralı öngörülerek ve de yargı yolu açık tutularak, üstelik 12 Eylül Anayasası ile bile sağlanan güvenceler, artık bu değişiklik sonrasında söz konusu olmayacaktır. Hiçbir Anayasal ilkeye dayanmadan ve yasal düzenleme konusu da olmadan, yargı yolu kapalı olarak Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nca alınacak ve toplu sözleşme niteliğinde sayılacak kararlarla, nasıl bir açılım veya hukuksal güvenceden söz edilebilir ki?

Hukuksal gerçeklik bu yönde olmasına rağmen, düzenleme tam aksi söylemlerle kamuoyuna sunularak, memurlar ve diğer kamu görevlileri yanıltılmaktadır.

MADDE 13- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.”

Yürürlükteki metin:
Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence
MADDE 129. – Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.
Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.
Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.

Değişiklikle açılım ve reform mu yapılmaktadır?

Anayasa’nın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki; “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.” şeklindeki düzenleme, “Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” şekilde değiştirilmektedir.

Yüksek Askeri Şüra’ya (YAŞ) tabi olanlar yönünden, Anayasa’nın 125 nci maddesindeki düzenleme özel hüküm niteliğinde olduğundan, bu maddedeki değişiklik YAŞ’a tabi olanlar yönünden sonuç doğurmayacaktır. Ayrıca İHAM’nin, Albayrak/Türkiye kararında, “kamu görevlileri için getirilen güvencelerden az olmayan güvenceler, yargıçlar için olmalı…” şeklindeki kararı görmezden gelinerek, Anayasa’nın 159 ncu maddesinde yapılan değişiklikle, yargıç ve savcılar için öngörülen disiplin cezalarından sadece meslekten ihraç niteliğinde olanlarla sınırlı olarak yargı yolu açılmaktadır.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerine sağlanan güvence ve hak arama özgürlüğü, yargıç ve savcılara sağlanmamaktadır. Bu da düzenlemenin asıl amacının, hak arama özgürlüğünü genişletmek, demokratik standartları yükseltmek değil, olası bir halkoylamasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin istismarı anlamını taşımaktadır.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında, değişiklikten önce verilen uyarma ve kınama cezaları için de yargı yolu açılmakta mıdır?

Uyarma ve kınama cezaları konusunda yargı yolunu açan bu maddenin yürürlüğünden önce söz konusu olan uyarma ve kınama cezaları için, herhangi bir geçici madde öngörülmemiştir. Bu nedenle Anayasa değişikliği yürürlüğe girmeden önce verilen uyarma ve kınama cezaları için yargı yoluna gidilebilecek mi şeklinde tartışmalar ortaya çıkabilecektir.

Bu teklifin 12 nci maddesinde yargı yolu açılan YAŞ’ın silahlı kuvvetlerden belirli ilişik kesme kararları ile, yine bu teklifin 20 nci maddesi ile yargı yolu açılan HSYK’nın ihraç kararları konusunda da, Anayasa’nın yürürlüğünden önceki bu cezalar için de yargı yoluna gidilebilecek midir sorusu yanıtsız kalmaktadır. Konunun geçici bir madde ile çözülmesi ve Anayasa değişikliğinden önceki dönemdeki anılan cezaların da açıkça yargı yoluna açılması gerekirken, böyle bir siyasi iradenin sergilenmesi, hazırlanma sürecinin kapalı devre ve alelacele yürütüldüğünü, asıl amacın olası halkoylaması düşünülerek memurlar üzerinden oy avcılığı yapmak olduğunu ortaya koymaktadır.

MADDE 14- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 144 üncü maddesi kenar başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“G. Adalet hizmetlerinin denetimi
MADDE 144- Adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca denetimi, adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler; araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri ise adalet müfettişleri eliyle yapılır. Buna ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Hâkim ve savcıların denetimi
MADDE 144. – Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırabilir.

HSYK’na bağlı müfettişler getirilecekse, neden bu madde Anayasa’da korunmaktadır?

Bu Anayasa değişikliği ile savcıların idari olmayan görevleri ile yargıçlar hakkındaki işlemlerin HSYK’na bağlı olması öngörülen müfettişlerce yapılacağı söylenmektedir. O halde Adalet Bakanlığı müfettişlerinin, Bayındırlık Bakanlığı ya da Sağlık Bakanlığı müfettişlerinden bir farkı kalmayacaksa, neden hiçbir bakanlık müfettişinin Anayasa’da düzenlenmediği bir yapıda, Adalet Bakanlığı müfettişleri Anayasa’da yer almaya devam etmektedir?

Bu sorunun yanıtı, adalet müfettişleri üzerinden yine Adalet bakanlığının yargı üzerinde denetim anlamında işlem yapmaya devam edeceğini somut olarak ortaya koymaktadır.

Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin zorunlu sonucu olduğu için adalet müfettişlerine Anayasa’da yer verilmiş iken, şimdi HSYK müfettişlerinin öngörüldüğü bir yapıda, bu durumda çifte teftiş uygulaması ortaya çıkacaktır.

Kimler adalet müfettişi olabilecektir?

HSYK’na bağlı müfettişlerinin öngörüldüğü bir yapıda, Adalet Bakanlığına bağlı olan adalet müfettişleri, Adalet Bakanlığı ile ilgili tüm iş ve işlemleri de denetler durumda olacaklarından, Anayasa’da adalet müfettişlerinin açıkça yargıç ve savcı sınıfından olacağı yönünde bir düzenlemede bulunmadığından, bundan sonra yargıç ve savcı olmayanlar da, çıkarılacak bir yasaya dayanılarak adalet müfettişliğine atanabileceklerdir. Şöyle ki, ikili müfettiş yapısının getirilmesi nedeniyle, yeni getirilen iç denetçiler için de “yargıç ve savcı mesleğinden iç denetçi” nitelemesi kullanılırken, adalet müfettişleri için bu nitelemenin kullanılmaması ayrıca dikkat çekicidir.

Adalet müfettişleri ve iç denetçilerin görevleri nelerdir?

Adalet müfettişleri, yine yargıç ve savcı sınıfından olan iç denetçiler, sadece adalet hizmetleri ile idari görevleri yönünden savcıları denetleyebilecektir. Denetimin kapsam, içerik ve sonuçları nedir? Denetim, araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerinde esas alınacak ölçütler, bütünüyle yasalara terk bırakılmaktadır. Denetim hangi nokta da bitecektir? Araştırma, inceleme, soruşturma hangi noktada başlayacaktır?

Adalet hizmeti ne demektir? Bu kavramın geniş yorumlanması durumunda, uygulamada bugünkünden farklı bir durum yaşanmayacaktır. Yargıçlar bunun kesin olarak dışında mıdır? Adalet hizmeti yapan kimlerdir, kimler bu kavram nedeniyle denetim kapsamına sokulmaktadır? Mevzuatta bu kavramın açık bir tanımı bulunmamaktadır. Yargısal işlemler bu kavramın dışında kalmaktadır. Yargısal işlemler dışındaki tüm iş ve işlemler, Adalet Bakanlığının tüm görevleri, adalet hizmetleri kapsamında mıdır?

Gerekçede, yargı göreviyle ilgili olmayan adalet hizmetleri kavramı kullanılmıştır. Anayasa’nın 140 ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki, “yargıç ve savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlı olması kuralı” korunduğuna göre, adalet hizmetleri ibaresinin kapsamından anlaşılması gereken nedir?

Yargıçlar gene bu kapsama sokulabilecek, Adalet Bakanı tarafından atanan adalet müfettişlerince denetlenebilecektir. Konu ve içerik Anayasal bir koruma sağlanmadan belirsiz düzenlenmiş olup, her şey yasaya terk edilmiştir.

Bakanlık müfettişleri, ben idari yönden denetliyorum diyerek, (mesaiye riayet etmiş mi dosyalara/duruşmalara çıkmış mı vb) her türlü konuyu ya da olmayan konuları bile, bu denetimlerde bilgi sahibi olmuş gibi, HSYK müfettişlerine intikali yönünden de Adalet Bakanlığı’na bildirebilecek veya ihbarını sağlayabilecektir…

Uygulama itibarıyla sınırları belirsiz bir düzenleme olduğu için tehlikeli bir madde! Bu madde bu içerikte yer aldığı sürece, önceki dönemden farklı bir durum ortaya çıkmayacaktır.

Adalet müfettişleri, HSYK’nu denetleyebilecek midir?

Denetim altındaki bir HSYK düşünülemez. 12 Eylül yönetimi bile böyle bir şeyi düşünmemiştir.

Anayasa’nın 140 ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki, “yargıç ve savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlı olması kuralı” korunmaktadır. Yerel mahkemelerden HSYK’ya seçilebilecek olan birinci sınıf savcıların ve hatta yargıçların, HSYK içindeki görevleri “idari görev” olduğuna göre, bu yönden Bakanlık müfettişleri anılan kişilerin HSYK’daki faaliyetlerini denetlemeye kalkarsa ne olacaktır? Bu düzenleme anılan durumu engelleyen değil, olanaklı kılan bir düzenlemedir. Sonuçta bu düzenleme, yerel mahkemelerden HSYK’na seçilen kişilerle sınırlı olarak, HSYK’yı bile teftişin içine çekebilmektedir. Bu kişiler yönünden yapılacak incelemede, HSYK’nın tüm işlemleri incelenebilecektir.

HSYK’na seçilen birinci sınıf savcılar yönünden adalet müfettişleri, ayrıca HSYK’na seçilen birinci sınıf yargıçlar yönünden HSYK müfettişlerinin bu kişileri denetim ve soruşturmaları ile HSYK denetimin içine çekilebileceği gibi, kamu başdenetçisinin idari görev yürüten bir kurul olması nedeniyle HSYK ile ilgili inceleme yapma tartışmaları bile yaşanabilecektir.

İç denetçilik nedir? Neden Anayasa’ya ilk kez böyle bir kurum sokulmuştur?

Adalet Bakanlığı’nın, cezaevleri gibi kurumları denetleyebilmek için, yargıç ve savcılardan ayrıca iç denetçi görevlendirmesine Anayasal dayanak yaratılmaktadır. Ne olduğu, kapsamı, içeriği ve niteliği belli olmayan, yasalardaki “iç denetçilik” kurumu adalet müfettişlerine yakın yetkilerle, hiçbir Anayasal ölçüt ve ilke de öngörülmeden Anayasa’ya sokulmaktadır. İç denetçilerle ilgili tüm konular yasalarla düzenlenecektir.

Adalet Komisyonları’nı kim denetleyecektir?

Adli ve idari yargıda, yerel mahkemeler nezdinde yapılandırılan Adalet Komisyonları, yargıç ve savcıların idari işlemlerini yürütmektedir. Şu an için demokratik olarak yapılandırılmamaları ve seçimle oluşturulmamaları nedeniyle eleştirilen bu Komisyonların, demokratik yapılandırılmasına yönelik herhangi bir Anayasal ölçüt ve ilke öngörülmediği gibi, anılan Komisyonların “adalet hizmetleri” yaptığı ifade edilerek, HSYK müfettişleri tarafından değil, adalet müfettişleri tarafından denetlenmesi yoluna gidilebilecektir.

12 Eylül’ün antidemokratik Adalet Komisyonu oluşumu sürdürülmek bir yana, bir de bu Komisyonlar, Adalet Bakanlığı teftişi altında tutulmakta ve bu durum Anayasa’ya sokulmaktadır.

Adalet hizmetleri bağlamında Adalet Komisyonları denetlenirken, bundan hareketle yargıçların idari işlemleri de denetlenebilecektir.

Adalet müfettişleri, HSYK müfettişi mi olacaklardır?

Adalet müfettişleri, şu an için yürürlükte olan yasal düzenlemeler gereğince, tamamı yargıç ve savcı mesleğinden atanan kişilerden oluşmaktadır.

Bu Anayasa değişikliği yasasına eklenen bir geçici madde ile, HSYK müfettişlerine ilişkin yasal düzenleme yapılıncaya kadar, adalet müfettişlerinin HSYK müfettişi olarak görev yapacakları belirtilmiştir.

Bu tabloda, adalet müfettişleri, hem adalet müfettişi, hem de HSYK müfettişi olarak görev yapabileceklerdir.

Söz konusu yasanın ne zamana kadar çıkarılması gerektiği gibi bir düzenlemeye de özellikle yer verilmemiş, nasıl ve ne zaman çıkacağı konusu, bütünüyle siyasi iradeye terk edilmiştir. Bu nedenle yeni yapıda artık adalet müfettişliği yerine HSYK müfettişliği getirilmiştir söylemi, gerçekçi olmaktan uzaktır.

Nasıl bir adalet müfettişliği?

Yargıç ve savcılarla ilgili denetim, araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri, bütünüyle, HSYK müfettişlerine devredilmelidir. İdari denetim denilerek, her zaman denetim kapsamındaki kişilerin her yönüyle baskılanması olanaklıdır. Bu nedenle, idari ve yargısal denetim mercileri ayrılmamalıdır. Yargıç ve savcılarla ilgili idari ve diğer konulara ilişkin tüm denetim işlemleri HSYK müfettişlerine ait olmalıdır.

Adalet Bakanlığının kendi görev alanındaki işlemleri için, diğer bakanlıklarda olduğu gibi, ayrı bir teftiş kurulu oluşturulmalıdır. Adalet Bakanlığının diğer bakanlıklar paralelinde oluşturulacak teftiş kurulunun ve müfettişlerinin de, bu durumda Anayasa’da gösterilmesine gerek yoktur.

Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili teşkilatlarında görev yapacak olan yargıç ve savcıları kim denetleyecektir?

Bu düzenlemeye göre, Adalet Bakanlığı’nda çalışan savcılar adalet müfettişlerince denetlenecektir. Yargıçlık görevinden Adalet Bakanlığı’ndaki görevlere atananları kim denetleyecektir? Adalet Bakanlığındaki görevler, adalet hizmetleridir denilerek adalet müfettişleri denetlemeye devam edeceklerdir.

Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında, yargıç ve savcı çalıştırılması uygulamasına son verilmelidir. Adalet Bakanlığı’ndaki çok sınırlı ve üst düzey görevlere, süreli olarak yargıç ve savcı ataması yapılmalıdır. Yargıç ve savcılar tarafından yürütülen görevler ise, hukuk eğitimi almış olanlar tarafından yerine getirilmelidir.

Adalet müfettişliği yönünden reform mu yapılmıştır?

Yapılan değişiklikle, adalet müfettişliği yönünden özde değişen bir şey olmamıştır. Adalet müfettişlerinin, HSYK müfettişi olması da sağlanmıştır. Diğer bakanlık müfettişlerinden farklı konumda olmaması gereken adalet müfettişleri, HSYK müfettişlerinin bile bulunduğu bir sistemde, ülkenin en yetkili müfettişleri konumuna getirilmişlerdir.

MADDE 15- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 145 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 145- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.
Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz.
Askerî mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin
Askerî yargı
MADDE 145. – Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.
Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.
Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.

Askeri yargıda gerçekten reform mu yapılmaktadır?

Anayasa’nın 145 nci maddesinin kapsamı daraltılmaktadır. Askeri mahkemelerin görev alanı daraltılırken, aynı ölçütlere bağlı kılınarak, disiplin mahkemelerinin de görev alanı daraltılmaktadır. Dolayısıyla askeri disiplinle ilgili, maddenin kapsamı dışında kalan yer veya konularda artık disiplin mahkemeleri de görevli olmayacaktır. Böylece, disiplin mahkemeleri yönünden ve askeri disiplin yönünden üzerinde tartışılması gereken bir durum ortaya çıkmaktadır.

Askeri yargının kapsamından sadece “askeri mahallerde işlenen suçlar” çıkartılmış, sivillerin de belli hallerde askeri mahkemelerde yargılanabilecekleri yolundaki Anayasa’nın 145 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki hal de, savaş hali hariç tutularak yeni metne alınmamıştır.

Getirilen düzenlemede “asker kişilerin asker kişiler aleyhine işledikleri” her türlü suçlar, askeri yargı kapsamında tutulmuştur ki, bunu anlayabilmek söz konusu değildir. Bu iradenin içten olmadığını ortaya koymaktadır.

Değişiklik irdelendiğinde, değişiklikle güdülen amacın, askeri yargıda reform yapmak olmadığı, sadece süreçte belirli dava ve soruşturmalar nedeniyle yaşanan tartışmaların ortadan kaldırılarak, Anayasal engellerin bertaraf edilmesi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Askeri mahkemelerle ilgili kapsam daraltılmasına rağmen, devletin güvenliğine ve anayasal düzen ile bu düzenin işleyişi aleyhine işlenen suçlarla ilgili konular burada ayrıca neden düzenlenmektedir?

5271 sayılı CMY’nın 250 nci maddesinde yer alan ve “sıkıyönetim ve savaş hali dahil askeri mahkemelerin görevleri saklıdır” şeklindeki düzenleme nedeniyle, CMY’nin 250 nci maddesi çerçevesinde kurulan geniş yetkili ağır ceza mahkemelerinin, CMY’nin 250 nci maddede sayılan suçlarla sınırlı olan görev alanına, askeri mahkemelerin görevli olduğu konular girmemektedir. Buna rağmen, askeri mahkemelerin görev alanında kalan kişiler hakkındaki CMY’nin 250 nci maddesinde sayılan suçlarla ilgili soruşturmalar da, CMY’nın 250 nci maddesi uyarınca görev yapan savcılık ve mahkemelerce yürütülmüştür. Bu konu kamuoyunda bile yoğun tartışma yaratmış olup, bu tartışmalardan kaçış yolu olarak sonuçta CMY’nin anılan maddesinde TBMM’nde bir gece yarısı operasyonel bir değişikliğe gidildiği hafızalardadır.

Yapılan o yasa değişikliği ile, anılan maddedeki “hali dahil” ibaresi, “halinde” şeklinde değiştirilmiş, böylece askeri mahkemelerin sadece sıkıyönetim ve savaş halindeki görevli olduğu konular, CMY’nin 250 nci maddesi çerçevesinde görev yapan ağır ceza mahkemeleri ve savcılıklarının görev alanı dışında tutulmuştur. Diğer tüm durumlarda askeri mahkemelerin görevli olduğu konuların, CMY’nın 250 nci maddesinde sayılan suçlardan olması durumunda, bu ağır ceza mahkemesi ve savcılıklarınca, Anayasa’nın 145 nci maddesindeki açık düzenlemeye rağmen soruşturulması ve yürütülmesi amaçlanmıştır.

Süreçte Anayasa Mahkemesi, bu yasa değişikliği ile ilgili olarak açılan davada, anılan maddedeki “sıkıyönetim ve savaş halinde” kavramını iptal etmiş olup, CMY’nın 250 nci maddesi çerçevesinde görev yapan savcılık ve mahkemelerin görevleri konusunda, mevzuat yönünden değişiklik öncesi duruma dönülmüştür. Bu düzenlemeye göre, askeri mahkemelerin görevli oldukları tüm konularda, CMY’nın 250 nci maddesiyle görevli olan savcılık ve mahkemeler görevli değildir.

Ancak, uygulamada bu düzenlemeye ve Anayasa’nın 145 nci maddesi açık hükmüne rağmen, CMY’nın 250 nci maddesi çerçevesinde görev yapan savcılık ve mahkemelerce, askeri yargının görev alanında kalan konularda bile yürütülen dava ve soruşturmalarda yaşanan sorunlar nedeniyle, Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği gece yarısı yasa değişikliği ile ilgili düzenlemeyi de dolanmak için, şimdi askeri yargının alanı daraltılıyor söylemlerine sığınılarak, devletin güvenliğine ve anayasal düzen ile bu düzenin işleyişi aleyhine işlenen suçlarla ilgili olarak her durumda adliye mahkemelerinin görevli olduğuna yönelik düzenleme Anayasa’ya sokulmaktadır.

Bu hükmün Anayasa’ya sokulması demek, süreçte şu an CMY’nın 250 nci maddesi çerçevesinde yürütülen işlemlerin, hukuksal yönden tartışmalı olduğunu ayrıca ortaya koymaktadır. Bu da şu ana kadar söz konusu dava ve soruşturmaları yürüten yargı organlarının, bağımsızlık ve tarafsızlık çerçevesinde görev yapmadığını göstermektedir. Bu düzenleme ile görevde ve emekli silahlı kuvvetler mensuplarını kapsamına alan darbeye teşebbüs söylemli soruşturma ve davalar ile ilgili olarak, neredeyse bir tek şu davaya şu mahkemede bakılır diye, amaçlanan davanın adı Anayasa’ya yazılmamıştır denilebilir.

İstanbul’da halen yürütülen dava ve soruşturma aşama kaydettikçe, olası bir Anayasa tartışması yaşanmasın, yargılama ve soruşturmalar için bu hükümler Anayasal engel olarak görülmesin, askeri yargı görevli gibi olası bir durum söz konusu olmasın diye bu hükmün getirilmekte olduğu ortadadır. Kaldı ki, Anayasal düzenlemeler ve mevcut yasal düzenlemeler karşısında, halen yürütülen bazı dava ve soruşturmaların, gelecekte yapılması düşünülen Anayasa değişikliği ile görevlendirilecek mercilerce, daha şimdiden kendilerini görevli görerek yürütülmesi, yargısal sürecin nasıl bir kontrol altında işlediği yönünden ilginç bir örnektir. Darbe karşıtlığı her çağdaş bireyin sahip olacağı düşüncedir. Ancak bu düşünce ve söylem dolanılarak, hukuk güce göre biçimlendirilmekte, yargı yargıya bırakılmamaktadır.

Bu acele değişiklik şu tartışmayı da ortaya çıkaracaktır? Devletin güvenliğine ve anayasal düzen ile bu düzenin işleyişi aleyhine işlenen suçların her durumda adliye mahkemelerinde görüleceği özel hüküm olarak Anayasa’ya eklenmektedir. Öte tarafta Genelkurmay Başkanı ile kuvvet komutanlarının da görevle ilgili suçlarına ilişkin yargılamaların Yüce Divan’da yapılacağı Anayasa’ya özel hüküm olarak eklenmektedir. Bir Anayasa hükmü diğerini bertaraf edemeyeceğine göre, bu iki hüküm birlikte nasıl yorumlanacaktır?

Anayasa’nın 145 nci maddesinin son fıkrasında, askeri yargıç ve savcılar için “askerlik hizmetlerinin gereklerinin” gözetileceği yolundaki düzenlemede Anayasa’dan çıkarılmaktadır. Bu durumda, rütbe ilerleme, rütbelerdeki terfi ve benzeri diğer askerlik sıfatının gerektirdiği konular nasıl düzenleneceği, belirsiz kalmıştır.

Gerçekten askeri yargıda reform iradesi söz konusu ise, o zaman 12 Mart sonrasında Anayasamıza giren ve halen görevine devam eden, dünyada ikinci bir örneği bulunmayan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin varlığının sürmesi ve bu değişiklikte de anılan mahkeme ile ilgili bir düzenlemeye gidilmemesi nasıl açıklanabilir? Amaç reformsa ve reform yapacak sayısal ve siyasal bir güç söz konusu ise neden sınırlı bir reform?

Görüldüğü üzere buradaki gerçek amaç, gerçekten bir reform değildir. İstanbul’daki görevli olmayan adli yargı mercileri tarafından yürütülen ve giderek yoğunlaşan hukuka aykırılık tartışmalarının yaşandığı soruşturmalar aşama kaydettikçe, bu soruşturmalarla varılan amaçları sürdürmek için, bu konuda da, yapılan yasa değişikliğinin Anayasa Mahkemesi’nce iptali karşısında, bu sefer Anayasal engelin kaldırılarak, Anayasa değişikliği ile sadece bu belirli dava ve soruşturmalara yönelik hükümler getirmektir.

MADDE 16- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 146 ncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 146- Anayasa Mahkemesi onyedi üyeden kurulur.
Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu aranır. İkinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmiş olur.
Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden; dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer.
Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, … en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde … en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.
Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, kırkbeş yaşın doldurulmuş olması kaydıyla; yükseköğretim kurumları öğretim üyelerinin profesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatların en az yirmi yıl fiilen avukatlık yapmış, üst kademe yöneticilerinin yükseköğrenim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış, birinci sınıf hâkim ve savcıların adaylık dahil en az yirmi yıl çalışmış olması şarttır.
Anayasa Mahkemesi üyeleri arasından gizli oyla ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve iki başkanvekili seçilir. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.
Anayasa Mahkemesi üyeleri aslî görevleri dışında resmi veya özel hiçbir görev alamazlar.”

Yürürlükteki metin:
MADDE 146. – Anayasa Mahkemesi onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulur.
Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.
Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatların Anayasa Mahkemesine asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya öğrenim kurumlarında en az onbeş yıl öğretim üyeliği veya kamu hizmetinde en az onbeş yıl fiilen çalışmış veya en az onbeş yıl avukatlık yapmış olmak şarttır.
Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.
Anayasa Mahkemesi üyeleri, aslî görevleri dışında resmî veya özel hiçbir görev alamazlar.

Neden Anayasa Mahkemesi konusunda değişikliğe gidilmektedir?

Beş fıkradan oluşan Anayasa’nın 146 ncı maddesi, yedi fıkra halinde yeniden düzenlenmekte ve bu düzenleme yapılırken madde başlığı konusunda bir hükme yer verilmemektedir. Son derece ayrıntılı düzenlenen maddede, Anayasa Mahkemesi’ni güçlendiren bir yapı değil, siyasi iradeye yaklaştıran bir yapı esas alınmıştır.

1960 yılından önce Türkiye’de bir Anayasa Mahkemesi olsa idi, süreçte askeri yönetimlerle karşılaşılmayacak, böyle bir gelenek ortaya çıkmayacakken, Anayasa Mahkemesi’nin olmaması, ya da sistem içinde etkin olmaması, Türkiye’yi hukuk devletinden uzaklaştıran durumlarla karşı karşıya bırakmıştır. Aynı şekilde ikinci dünya savaşı öncesinde İtalya ve Almanya’da Anayasa Mahkemeleri olsaydı, yasama organını istediği gibi çalıştıran anılan ülkelerdeki Hitler ve Mussolini’nin başında olduğu partiler dolayısıyla, ikinci dünya savaşı yaşanmayacaktı. Bu nedenle ikinci dünya savaşı sonrasında, dünyada Anayasa Mahkemelerinin gereklilikleri konusu tartışma konusu edilmemiştir.

Şimdi getirilmek istenen Anayasa Mahkemesi modeli, yasama organını etkin hukuksal denetime tabi tutamayacak bir modeldir. Anayasa Mahkemesinin, Yüce Divan görevini de sürdürdüğü gözetildiğinde, yürütmede görev yapanları “tarafsız yargılama” tartışmaları yaratabilecek nitelikte bir Anayasa Mahkemesi öngörülmektedir.

Siyasi irade süreçte karşılaştığı belirli sorunları artık yaşamak istememektedir. Anayasa Mahkemesi’nden partileri hakkında veya yasama işlemlerine ilişkin olarak, beklentilere aykırı karar çıkması arzulanmamaktadır. Siyasi iradenin beklentilerine aykırı karar çıktıkça, mevcut hükümet başkanının, “bu Anayasa Mahkemesi’ni kim denetleyecektir” sözlerini sarfettiği hafızalardadır. Herhangi bir biçimde denetim altında bir Anayasa Mahkemesi olamaz. Ancak getirilen model yazılı olmayan bir denetim altında tutulacak Anayasa Mahkemesi modelidir.

Anayasa Mahkemesi nasıl yapılandırılmaktadır?

Daha önceden 11 asıl ve dört yedek üyeden oluşan Anayasa Mahkemesi’nde yedek üye uygulamasına son verilerek 17 kişilik bir mahkeme öngörülmektedir.

Öngörülen Anayasa Mahkemesi modelinde 17 üyeden mutlaka hukukçu olacaklar şunlardır:

• 1 kişi Baro başkanlarınca belirlenecek adaylar içinden,
• 3 kişi Yargıtay tarafından belirlenecek adaylar içinden
• 1 kişi Askeri Yargıtay tarafından belirlenecek adaylar içinden,
• 1 kişi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından belirlenecek adaylar içinden,
• 3 üyeden en az ikisi hukukçu olması koşulu ile, YÖK’nun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyelerinden YÖK tarafından belirlenecek adaylar içinden,

seçileceği için, öğretim üyeleri yönünden mutlaka hukukçu olacakların sayısının iki olduğu gözetildiğinde, sonuçta mutlaka hukukçu olacak üyelerin sayısı 8 kişidir.

Diğer üyelere gelince;
• 2 üye Sayıştay tarafından belirlenecek adaylar içinden,
• 4 üye ise üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf yargıç ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi’nin en az beş yıllık raportörleri arasından,
• 2 üye Danıştay tarafından belirlenecek adaylar içinden,

olmak üzere, öğretim üyelerinden seçileceklerden en az birinin hukukçu olmayabileceği de gözetildiğinde, hukukçu olmayabilecek üye sayısı 9 dur. Bu dokuz üyenin hepsi hukuk fakültesi mezunu da olabilir ama olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Dört üyenin tamamı üst kademe yöneticiliğinden seçilebileceği gibi, üst kademe yöneticiliğinden seçilen bu dört üye hukuk fakültesi mezunu bile olmayabilecektir. Yine Danıştay üyeliğine, yüksek bürokratlardan da seçim yapılabildiği gibi, ayrıca idari yargıçlar için hukuk fakültesi mezunu olma koşulunun aranmaması karşısında, Danıştay üyeliğinden seçilenler hukuk fakültesi mezunu olabileceği gibi, olmayabilecektir.

Sonuç olarak 17 kişi olarak öngörülen yeni modelde, mutlaka hukuk fakültesi mezunu olacak üye sayısı sekiz olarak öngörülmüştür.

Bu 17 kişiden, Sayıştay kontenjanından seçilecek iki üye için, her boş yer için belirlenecek üçer aday içerisinden iki, baro başkanlarınca gösterilecek aday kontenjanından seçilecek bir üye için, gösterilen üç aday içinden bir üye olmak üzere, toplam üç üyeyi TBMM seçecektir.

TBMM tarafından en çok üç turda gerçekleştirilecek bu seçimlerde, son turda salt çoğunluk bile aranmadan “oy çokluğu ile” seçim yapılacaktır. Burada nitelikli çoğunluk koşulunun aranmaması son derece düşündürücüdür. Diğer ülkelerde yasama organı tarafından seçim yapıldığı örnekleri verilmesine rağmen, o ülkelerde sınırlı sayıda üyenin ve üstelik nitelikli çoğunluk esasına göre seçildikleri nedense görmezden gelinmiştir.

Kalan 14 üyeyi ise, belirtilen diğer yerlerden Cumhurbaşkanı seçecektir. Cumhurbaşkanı bu üyelerden 4 ünü belirtilen yerlerden doğrudan seçme yetkisine sahip kılınmıştır. Yargıtay’dan seçilecek üç, Danıştay’dan seçilecek iki, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nden seçilecek birer ve öğretim üyelerinden YÖK genel kurulu tarafından belirlenecek adaylar içerisinden seçilecek üç üye için, Cumhurbaşkanı’na her boş yer için üç isim bildirilecektir. Bu isimler, tek turda, salt çoğunluk aranmadan, birden fazla adaya oy verme kısıtlaması olmadan, en çok oy alanlar listelenerek Cumhurbaşkanı’na bildirilecektir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonrasında ortaya çıkan bu durumun, daha önce bir örneği ve uygulaması bulunmamaktadır.

17 üyesinden, üçü TBMM, ondördü ise Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek olan Anayasa Mahkemesi’nin bu yapılanması, önceki düzenleme karşısında, Mahkeme için yapılacak seçimlerde siyasi etkileri daha çok öne çıkarmaktadır.

Yeni yapılanmada, hesap verebilirliğin gözetildiğinin ileri sürülmesi hukuksal mıdır?

Hesap verebilirlik yönünden seçim yönetiminin bu şekilde düzenlendiği açıklanmakta ise de, halka hesap veren siyasi irade, halka hesap vermek için Anayasa Mahkemesi’ne seçtiği kişilerden hesap sorma yoluna gitmeyecek midir? Bu hesap sorma, hesap vermenin doğal sonucu olduğuna göre, hesap sorma hali Anayasa Mahkemesi’ni siyasallaştırmayacak mıdır? O zaman Anayasa Mahkemesi’nin bağımsızlık ya da tarafsızlıktan nasıl söz edilebilecektir?

Anayasa Mahkemesi, hukuksal ilkeler gözetilerek yapılandırılmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin siyasi iradeye ya da halka değil, Anayasa Mahkemesi üyelerinin herhangi bir durumda sadece hukuk karşısında hesap vermeleri söz konusu olabilir.

Cumhurbaşkanına tanınan seçim yetkisinin dayanağı olarak ta demokratik meşruiyet gösterilmektedir ki, siyasal yapıdan uzak çalışması esas olan bu Mahkeme için söz konusu ilkenin uyarlanması söz konusu olamaz. Cumhurbaşkanı her zaman, çoğunluğu oluşturan siyasal düşünce ya da birlikte hareket ederek çoğunluğu oluşturan siyasal düşüncelerin tabanından hareketle seçileceğine göre, bu seçim tarzı tartışmaları ortadan kaldırmamaktadır.

Yeni yapılanmada, Anayasa Mahkemesinde hukukçu olmayan üye sayısı kaç olacaktır?

Hukuksal denetim yapacak AYM’nde “mevcut bir hukukçu olmayan başkan” sayısal yönden az görülmüş olmalı ki, hukukçu olmayanların sayısı dokuza kadar çıkartılabilmiştir. Hukuksal denetim yapacak, hatta Yüce Divan olarak görev yapacak Anayasa Mahkemesinde herkes ve her şey var ama en az olanın hukukçular olarak öngörülmesi, manidardır.

Hatta Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu da getirilmiştir. Bu durum, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde öngörülen denetimin, iç hukuktaki izdüşümüdür. Yalnız İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne, söz konusu sözleşmeye göre taraf olan her üye ülkeden bir kişi seçilebilmekte, o kişinin de ehliyetli hukukçu olması koşulu aranmaktadır. Anılan yapı iç hukukta getiriliyor söylemine rağmen, Anayasa Mahkemesi’nde ehliyetli hukukçu üye sayısı bir tarafa, hukukçu üye sayısı bile çoğunlukta olmayabilecektir.

Cumhurbaşkanına seçim konusunda tanınan bu yetkiler, diğer maddelerle uyumlu mudur?

Anayasa’da yargı ile ilgili olarak Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri Anayasa’nın 104 ncü maddesinin c bendinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Orada Cumhurbaşkanı’nın yargı ile ilgili görev ve yetkileri sayılırken “Danıştay üyelerinin dörtte birini, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerini, Askeri Yargıtay üyelerini, Anayasa Mahkemesi üyelerini ve HSYK üyelerini seçmek” denilmektedir. Yani Danıştay için oran konularak, diğerlerinin ise tamamını Cumhurbaşkanı seçer şeklindeki düzenleme, yerli yerinde durmakta, bu değişiklikte ise Anayasa’nın 104 ncü maddesinin c bendinde herhangi bir değişikliğe gidilmemektedir.

Yeni düzenleme ile Cumhurbaşkanı’nın, Anayasa Mahkemesi ve HSYK üyelerinin tamamını seçme yetkisi elinden alınmasına rağmen, Anayasa’nın 104 ncü maddesinin c bendindeki düzenlemenin korunması çelişki yaratmaktadır. Teklifin ilgili madde gerekçesinde, her iki maddenin birlikte gözetilmesi durumunda bunun bir sorun yaratmayacağı ifade edilmektedir. Şimdi yasama denetiminden geçmeyen gerekçe öne çıkarılmakta, gerekçe ile sorun giderilmiş gibi gösterilmektedir.… Çelişkiler yumağı…

Anayasa Mahkemesine seçileceklerde aranacak nitelikler nelerdir?

Yeni düzenlemede, Sayıştay ve yüksek yargı organlarından seçilecekler için yaş koşulu getirilmemiş olup, avukatlar ile YÖK mensupları, üst kademe yöneticileri ve birinci sınıf yargıç ve savcılar için 45 yaş yanında ayrıca 20 hizmet yılı koşulu getirilmiştir. Bu düzenleme getirilirken, sadece Anayasa Mahkemesi raportörleri için, yaş koşulu öngörülmemiş, ancak beş yıllık raportör olma koşulu getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi Kuruluş Yasası’nın 16 ncı maddesi uyarınca en az beş yıllık yargıçlar ile Sayıştay denetçileri ya da en az doktora yapmış araştırma görevlileri, doçentler vb yaş koşulu aranmaksızın raportör olarak atanabilmektedirler. Bu düzenleme ile raportörler lehine getirilen hükmü yorumlamak son derece zordur.

Baro başkanları, avukatlar içinden aday gösterme işlemini nasıl yapacaklardır?

Baro başkanlarının serbest avukatlardan aday göstermesi benimsenmiştir. Burada hangi baro başkanları sorusu yanıtsız kalmaktadır. Baro Başkanlar Kurulu diye bir kurul bulunmamaktadır. Türkiye Barolar Birliği neden devre dışı bırakılmıştır sorusu da yanıtsız kalmaktadır.

Bu baro başkanları bu işlemi kaç kişi ile nasıl yapacaktır? Baro başkanlarının yapacağı seçimde, her bir baro başkanı eşit oy sahibidir. Her baro başkanı, kendi barosundan mı aday gösterecek, bu bile ortaya konulmamıştır. Aday adayı olan baro başkanı, baro başkanlarınca yapılacak bu seçimlere katılabilecek midir?

Sonuçta baro başkanlarınca yapılacak seçimde her bir baro başkanı en çok üç oy kullanabilecek, en çok oy alan üç isim TBMM’ne sunulacaktır.

Anayasa Mahkemesi, başkan ve başkanvekillerini kim seçecektir?

Yeni düzenlemede Anayasa Mahkemesinin, genel kurul ve iki daire şeklinde çalışması, her bir daireye de bir başkanvekilinin başkanlık yapması öngörüldüğü için, Mahkeme üye tamsayısı ile başkanını ve başkanvekillerini seçecektir. Başkanvekillerinin ayrı dairelerden seçilmesi koşulu öngörülmemiştir.
MADDE 17- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 147 nci maddesinin kenar başlığı “2. Üyelerin görev süresi ve üyeliğin sona ermesi” şeklinde, birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yıl için seçilirler. Bir kimse iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Zorunlu emeklilik yaşından önce görev süresi dolan üyelerin başka bir görevde çalışmaları ve özlük işleri kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Üyeliğin sona ermesi
MADDE 147. – Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar.
Anayasa Mahkemesi üyeliği, bir üyenin hâkimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde kendiliğinden; görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde de, Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer.

Anayasa Mahkemesi üyeliği neden süreli görev haline getirilmektedir?

Toplumsal değişimin mahkeme profiline yansıması için, üyeliğin süreli görev haline getirildiği belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesine toplumsal değişim değil, yansıtılması gereken sadece hukuktur. Toplumdaki değer yargılarının, siyasal değerlerin değişmesi ve bu değişimin Mahkemeye yansıtılabilmesi için üyeliğin yasal yaş sınırına kadar değil, 12 yıl ölçütü benimsenerek düzenlenmesi, bu düzenlemenin siyasal amaçlarla yapıldığını göstermektedir. Yükselen siyasal islamın, bir an önce üyeliklerin boşalarak Mahkeme yapısı içerisinde teslim edilebilmesi yolundaki düşünce, böyle formüle edilebilmiştir.

Görev süreleri sona erecek üyeler, hangi göreve dönebileceklerdir?

Anayasa Mahkemesi üyeleri 12 yıl için süreli seçilecektir. Süresi biten üyeler, özellikle yüksek yargıdan gelen üyeler, hangi konum ve statüdeki göreve dönebileceklerdir? Önceki görevlerine dönebilecekler midir?

Zorunlu emeklilik yaşından önce görev süresi dolan üyelerin başka bir görevde çalışmaları ve özlük işlerinin yasa ile düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Böylece görev süresinin sonunda, kamudan gelenler ya da dışarıdan seçilenlerin akıbetleri, herhangi bir anayasal ölçüt öngörülmeden, bütünüyle yasaya terk edilmiştir.

Süresi dolan üyeler ifadesi içine, hem kamudan hem de dışarıdan seçilenlerde mi girmektedir? Yüksek yargıdan gelenler de buna dahil midir? Yüksek yargıdan gelenler buna dahil ise, yüksek yargı organlarına dönüp dönemeyecekleri konusunun yasa ile düzenlenecek olması, yargıç güvencesine ve yargı bağımsızlığına aykırı değil midir?

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne seçilecek üyelerin altı yıl için seçilecekleri, tekrar seçilmelerinin olanaklı olduğu ve yetmiş yaşına kadar görev yapabilecekleri yer almaktadır. Burada öngörülen model, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ndeki yapıdan da farklıdır.

Bu düzenleme reform mu yaratmıştır?

Sadece görev süresinin 12 yıl ile sınırlanması ve bunun tek gerekçesi olarak da toplumsal değişimin mahkemeye yansıması gereğinin gösterilmesi, değişiklikte esas alınanın hukukun üstünlüğü değil, siyasal beklentiler olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle bir mahkeme yapılanması içinde siyasal beklentilerin öne çıkarılarak düzenleme yapılması yoluna gidilmesi, reform olarak nitelendirilemez.

MADDE 18- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 148 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin sonuna “ve bireysel başvuruları karara bağlar” ibaresi, üçüncü fıkrasındaki “Cumhurbaşkanını,” sözcüğünden sonra gelmek üzere “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını,” ibaresi eklenmiş, beşinci fıkrası “Yüce Divan kararlarına karşı yeniden inceleme başvurusu yapılabilir. Genel Kurulun yeniden inceleme sonucunda verdiği kararlar kesindir.” şeklinde değiştirilmiş, maddeye ikinci fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar ve üçüncü fıkradan sonra gelmek üzere “Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.” şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.
“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.
Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.
Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Görev ve yetkileri
MADDE 148. – Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.
Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.
Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.
Yüce Divanda, savcılık görevini Cumhuriyet Başsavcısı veya Cumhuriyet Başsavcıvekili yapar.
Yüce Divan kararları kesindir.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirir.

Bu düzenleme ile maddede ne gibi değişiklik yaratılmıştır?

Düzenlemenin bu maddesinde dikkat çeken yeni düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun getirilmesi ve Yüce Divan’da yargılanacak kişilerin artırılmasıdır.

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun getirilmesi nasıl yorumlanmalıdır?

Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerden, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi kapsamında korunanların, kamu gücü tarafından ihlal edilmesi durumunda, olağan yasa yollarının tüketilmiş olması koşuluyla, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulabilecektir. Anayasa’da yer almamasına rağmen, uluslararası sözleşmelerde ifadesini bulan temel hak ve özgürlükler de, Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası kapsamında, bu başvurulara konu edilebilecektir.

Bireysel başvuru yoluna başvurulabilmesi için, öncelikle başvuru konusu temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da güvence altına alınmış olması gerekmektedir. Daha sonra bu temel hak ve özgürlüğün İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi kapsamında yer alması gerekmektedir. Bu durumda kamu gücü tarafından bir ihlal var ise, yasa yolları tüketildikten sonra, bireysel başvuru yoluna gidilebilecektir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ifadesi ile amaçlanan nedir? 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nın yargılamanın yenilenmesini düzenleyen 311 nci maddesinde, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve eki protokoller” ifadesine yer verildiği gözetildiğinde, burada İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi kavramı ile sadece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi mi yoksa ek protokollerde mi amaçlanmaktadır? Ek protokoller de bu İHAS kavramı kapsamda yer almakta mıdır? Ek protokollerde bu kapsamda yer almakta ise, henüz 4 ncü, 7 nci ve 13 ncü ek protokollere taraf olunmadığı gözetildiğinde, o zaman taraf olunan ya da taraf olunmayan ek protokoller konusunda nasıl bir tutum sergilenecektir? Bu konu belirsizliğini korumaktadır.

Bireysel başvuru yoluna başvurabilmek için, yasa yollarının tüketilmesi koşulu getirildiğine göre, örneğin YAŞ ve HSYK’nın yargı yolu açık olmayan işlem ve kararlarına karşı bu yola başvurulabilecek midir? Yargı yolu kapalı olan işlemlerde tüketilebilecek bir yasa yolu bulunmadığı için, çıkarılacak yasada bu konularda da, bireysel başvuru yolu olanaklı kılınabilecek midir? Bireysel başvuru konusunda, ilkeler net ortaya konulmamış, her şey yasaya terk edilmiştir. Bireysel başvurular, Dairelerde inceleneceği için, dairelerin üye dağılımı önem kazanmaktadır. Ancak bu durum için Anayasa’da bir ölçüt getirilmemiştir.

Bu maddenin yürürlüğe girmesinden önceki ihlal iddiaları için de Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna yapılabilecek midir? Bu konuda geçici maddelerde herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle madde, yürürlüğünden sonraki ihlal iddiaları yönünden uygulanabilir niteliktedir. Dolayısıyla 12 Eylül 2010 tarihinden önceki ihlal iddiaları için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacaktır. Bu durum, hukuksal bir irade sergilenerek hareket edilmediğini ortaya koymaktadır. Konunun çıkarılacak yasa ile istenildiği gibi düzenlenmesi durumunda ise, bu maddenin tarih olarak işlerliğinin yasaya terk edilmesi, hukuksal olmayacaktır.

Bireysel başvurulara bakan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne taraf ülkelerden, ehliyetleri ile tanınmış hukukçu olma koşulu gözetilerek yargıç atanmaktadır. Diğer bir ifade ile atanacak yargıçlarda, sadece hukukçu olma koşulu değil yetkin hukukçu olma koşulu aranmaktadır.

Anayasa Mahkemesi için bireysel başvuru yolu getirilmesine rağmen, üye sayısı 17’ye çıkartılan bu Mahkeme’de ehliyetli hukukçu olma koşulu değil, neredeyse hukukçu olma koşulu bile aranmayacaktır. Çünkü 17 kişiden mutlaka hukukçu olacakların sayısı yeni düzenlemeye göre sekizdir. Hukukçuların çoğunlukta olmadığı bir Mahkeme yapılanması yaratılarak, bireysel başvuru yolunun böyle bir Mahkeme yapılanması içinde kabul edilmesi isabetli değildir.

Getirilen bireysel başvuru yolu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurmadan önce tüketilmesi zorunlu iç hukuk yollarından birisi olacaktır. Ancak Mahkemenin yeni yapılanması gözetildiğinde, bu iç hukuk yolu, her başvuru sahibi yönünden etkin işleyebilecek bir yol olmayacaktır.

Bireysel başvuru ile ilgili verilecek karara karşı itiraz yolunun olup olmayacağı ve böyle bir yol öngörülecekse yöntem ve koşulları bütünüyle çıkarılacak yasaya bırakılmıştır. Bu da bireysel başvuru konusundaki Anayasal güvence ve düzenlemelerin yetersiz olduğunu ortaya koymaktadır.

Yüce Divan ile ilgili olarak nasıl bir düzenleme öngörülmektedir?

Yüce Divan görevi, yine Anayasa Mahkemesi tarafından, ancak bu Mahkemenin Genel Kurulu tarafından yerine getirilecek olup, Yüce Divan kararları için yeniden inceleme yolu öngörülmektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ek 7 nolu Protokol’ün 2 nci maddesinde, en yüksek dereceli yargı organında yargılanma durumunda, iki dereceli yargılanma hakkının öngörülmeyebileceği düzenlenmesine rağmen, madde ile bu düzenleme getirilmektedir.

TBMM Başkanı’nın görevle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan’da yargılanması öngörülmektedir.

Başbakan ve bakanlar Yüce Divan’a meclis soruşturması yoluyla sevkedilmektedirler. Meclis soruşturması da, yasama organının yürütme organını denetim yolarından birisi olarak Anayasa’nın 100 ncü maddesinde düzenlenmiştir. TBMM Başkanı’nın olası bir değişiklikle, Anayasa’nın 100 ncü maddesi kapsamına sokulması düşünülemez. TBMM Başkanı’nın Yüce Divan’a sevk yöntemi, Başbakan ve bakanlar hakkındaki düzenleme de gözetildiğinde, İçtüzük’le ya da herhangi bir yasa ile düzenlenemez. Bu konuda sevk işleminin nasıl olacağına yönelik Anayasa’da herhangi bir hüküm getirilmemekte ve boşluk yaratılmaktadır.

Ayrıca Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanı ile Jandarma Genel Komutanı’nın da görevle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan’da yargılanması öngörülmüştür.

Anayasa’nın değiştirilen 145 nci maddesinde ise, “askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenen askeri suçlarda” askeri mahkemeler görevlidir denilmesi karşısında, bu iki maddenin uygulanmasında çeşitli tartışmalar ortaya çıkabilecektir. Yüce Divan, görevle ilgili olan ancak askeri olmayan suçlarda mı devreye girecektir yoksa, (askerlik görevi ile ilgili olsun veya olmasın sonuçta) görevle ilgili ister askeri suç olsun ister olması her durumda mı devreye girecektir sorusu tartışma yaratabilecektir.

Yine Anayasa’nın değiştirilen 145 nci maddesinde, devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine yönelik suçlara her durumda adliye mahkemelerinde bakılacağının öngörülmesi karşısında, bu kapsamdaki suçlarda Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanı ile Jandarma Genel Komutanı, adliye mahkemelerinde mi yoksa Yüce Divan’da mı yargılanacaklardır? Bu konuda hukuksal tartışmaların yaşanabileceği bir konudur.

Yüce Divan görevini yine Anayasa Mahkemesi yerine getirecektir. Yüce Divan yargılaması, bir ceza yargılamasıdır. Anayasa Mahkemesinin 17 kişiden oluşacak yeni yapılandırılan modelinde, mutlaka hukukçu olacak üye sayısı sekizdir. Bu sekiz üyenin de kaçının ceza hukukçusu olabileceği belli değildir. Yüce Divan görevinin, konunun uzmanı olan Yargıtay’a verilmemesi yerinde değildir.

Yüce Divan kapsamına alınan kişiler için, bu Anayasa değişikliğinin yürürlüğünden önceki suçlarında nasıl bir yöntem izlenecek ve hangi mahkemeler görevli kabul edilecektir? Bu konuda da herhangi bir geçici madde öngörülmemiştir.

MADDE 19- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 149 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 149- Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır. Bölümler, başkanvekili başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanır. Genel Kurul, Mahkeme Başkanının veya Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında en az oniki üye ile toplanır. Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır. Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik incelemesi için komisyonlar oluşturulabilir.
Siyasî partilere ilişkin dava ve başvurulara, iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalara Genel Kurulca bakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce karara bağlanır.
Anayasa değişikliğinde iptale, siyasî partilerin kapatılmasına ya da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya katılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.
Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri kanunla; Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşumu ve işbölümü kendi yapacağı İçtüzükle düzenlenir.
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışında kalan işleri dosya üzerinde inceler. Ancak, bireysel başvurularda duruşma yapılmasına karar verilebilir. Mahkeme ayrıca, gerekli gördüğü hallerde sözlü açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları çağırabilir ve siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından sonra kapatılması istenen siyasî partinin genel başkanlığının veya tayin edeceği bir vekilin savunmasını dinler.”

Yürürlükteki metin:
Çalışma ve yargılama usulü
MADDE 149. – (Değişik: 3.10.2001-4709/33 md.) Anayasa Mahkemesi, Başkan ve on üye ile toplanır, salt çoğunluk ile karar verir. Anayasa değişikliklerinde iptale ve siyasî parti davalarında kapatılmaya karar verebilmesi için beşte üç oy çokluğu şarttır.
Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri kanunla; mahkemenin çalışma esasları ve üyeleri arasındaki işbölümü kendi yapacağı İçtüzükle düzenlenir.
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışında kalan işleri dosya üzerinde inceler. Ancak, gerekli gördüğü hallerde sözlü açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları çağırabilir (Ek ibare: 23.7.1995-4121/14 md.) ve siyasî partilerin temelli kapatılması veya kapatılmasına ilişkin davalarda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından sonra kapatılması istenen siyasî partinin genel başkanlığının veya tayin edeceği bir vekilin savunmasını dinler.

Bu düzenleme ile yapılan değişiklikler nelerdir?

Anayasa Mahkemesi’nin iki bölüm ve genel kurul halinde çalışması esası benimsenmiştir. Bölümler, bireysel başvurulara bakmakla görevli olup, siyasi partilere ilişkin dava ve başvurular, iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalar için genel kurul görevlendirilmiştir.

Siyasi partilerin mali denetimi de Anayasa Mahkemesi’nce yapılmakta olup, mali denetim “dava ve başvuru” kapsamında olmadığından, siyasi partilerin mali denetimlerinin daire mi yoksa genel kurul olarak mı inceleneceği ortaya konulmamış, belirsiz bırakılmıştır.

Bölümler de, bireysel başvuruların kabul edilebilirlik yönünden incelenmesi için komisyonlar oluşturulabileceği ve bunun İçtüzük’le düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Dairelerce sadece bireysel başvurular görüşülecektir. Daire sisteminde öngörülen yapılanma işlevsellikten uzaktır. Daire sistemine göre yapılanacak bir Anayasa Mahkemesi’nde bireysel başvurulara yine daireler bakmalı, genel kurul ikinci derece inceleme merci olmalıdır.

Bölümler, bir başkanvekili ve dört üyenin katılımıyla toplanacaktır. Bölümlerin kaçar kişiden oluşacağı açıkça düzenlenmemiştir. Üyelerin bölümlere nasıl dağıtılacağı konusuna da Anayasa’da açıkça yer verilmemiş, bu konu İçtüzüğe terk edilmiştir. 17 kişi, iki bölüme, hangi ilkelere göre nasıl dağıtılacaktır?

Genel kurul için, toplanma yetersayısı, başkan ya da belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında en az on iki üye olarak öngörülmüştür.

Anayasa değişikliğinde iptale, siyasi parti kapatma davalarında kapatma veya devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakma yaptırımına karar verilebilmesi için, toplantıya katılan üyelerin üçte iki çoğunluğu yani en az dokuz üye koşulu aranmıştır.

İş yükünün en büyük bölümü, genel kurula verilmekle, sonuçta yine hızlı çalışmayan bir sistem ortaya çıkartılmıştır.

Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işlerinin yasa ile düzenleneceği ifade edilmesine rağmen, özlük işlerinin de yasa ile düzenleneceği konusunda herhangi bir düzenleme öngörülmemiştir.

Yapılan düzenleme reform olarak sayılabilir mi?

Mevcut Anayasa’nın 148 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 150 nci maddeleri arasında büyük bir çelişki olmasına rağmen, bu çelişki Anayasa’da olduğu gibi bırakılmış ve düzeltilmesi yoluna gidilmemiştir.

Öngörülen çalışma yöntemi, mahkemeyi işlevsel kılmaktan uzaktır. Gerçek bir reform için Yüksek Seçim Kurulu kaldırılarak, bu Kurulun görevleri, Anayasa Mahkemesi’nin bir dairesine verilmeli, bu daire kararlarına karşı genel kurula ikinci derece inceleme yolu açılmalıdır. Yine Uyuşmazlık Mahkemesi kaldırılmalıdır. Tüm bunlar alelacele değil üzerinde tartışılarak çalışılması gereken konular olmasına rağmen, 12 Eylül askeri darbe döneminin yönetimini sağlayan 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkındaki Yasa’ya egemen olan anlayışla, mevcut Anayasa Mahkemesi’nin yapısı değiştirilmekte, etkin anayasal (hukuksal) denetim koşulları yaratılmamaktadır.
MADDE 20- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 156 ncı maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Askerî Yargıtay
MADDE 156. – …
Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.

Yapılan düzenleme bir reform mudur?

Anayasa’nın Askeri Yargıtay ile ilgili 156 ncı maddesinin son fıkrasındaki “… ve askerlik hizmetlerinin gereklerine” göre ibaresi, bu teklifle Anayasa’nın 145 nci maddesinin son fıkrasıyla aynı paralelde yapılan değişiklikle uyum sağlamak için kaldırılmaktadır.

Askeri Yargıtay yönünden sadece bu değişikle reform yapıldığını söyleyebilmek gerçek dışıdır.

Gerçek bir reform, Askeri Yargıtay’ın kaldırılması ile olanaklıdır. Ancak böyle bir irade sergilenmemiş, palyatif değişikliklerle yetinilmiştir.

MADDE 21- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 157 nci maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
MADDE 157. – …
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.

Yapılan düzenleme bir reform mudur?

Anayasa’nın 145 nci ve 156 ncı maddelerine paralel olarak, bu değişiklikle de “askeri hizmetin gereklerine” ibaresi metinden çıkarılmaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, ülkemizde 12 Mart döneminde kurulmuş olup, halen faaliyetini sürdürmektedir. Bu Mahkemenin, diğer ülkelerde ikinci bir örneği bulunmamaktadır. Gerçek bir reform için, AYİM’nin kaldırılması ve bu mahkemenin görevlerinin Danıştay’a devredilmesi gerekmektedir. Ancak gerçek bir reform amacı güdülmediği için, böyle bir yaklaşım sergilenmemiştir.

Gerçek bir reform için, hem Askeri Yargıtay hem de AYİM’nin kaldırılması ve bu yüksek Mahkemelerin yetki ve görevlerinin de, ellerindeki dosyalarla birlikte Yargıtay ve Danıştay’a devredilmesi, mevcut Askeri Yargıtay ve AYİM üyelerine de, bir geçici madde hükmü ile süre tanınarak, askerliğe mi yoksa yüksek yargıçlığa mı devam konusu düzenlenerek, ya görevlerine asker olarak devamları ya da Yargıtay ve Danıştay’a kaydırılmaları daha yerinde bir adım olacaktır. Bu durumda HSYK’na da, askeri yargı içinden, Yargıtay ve Danıştay’a öngörülecek sayıda üye için seçim yetkisi tanınmalıdır.

MADDE 22- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 159- Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiiki asıl ve oniki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır.
Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk … dallarında görev yapan öğretim üyeleri … ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.
Kurul üyeliği seçimi, üyelerin görev süresinin dolmasından önceki altmış gün içinde yapılır. Cumhurbaşkanı tarafından seçilen üyelerin görev süreleri dolmadan Kurul üyeliğinin boşalması durumunda, boşalmayı takip eden altmış gün içinde, yeni üyelerin seçimi yapılır. Diğer üyeliklerin boşalması halinde, asıl üyenin yedeği tarafından kalan süre tamamlanır.
Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için her üyenin, birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının; … oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oyla yapılır.
Kurulun, Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki asıl üyeleri, görevlerinin devamı süresince; kanunda belirlenenler dışında başka bir görev alamazlar veya Kurul tarafından başka bir göreve atanamaz ve seçilemezler.
Kurulun yönetimi ve temsili Kurul Başkanına aittir. Kurul Başkanı dairelerin çalışmalarına katılamaz. Kurul, kendi üyeleri arasından daire başkanlarını ve daire başkanlarından birini de başkanvekili olarak seçer. Başkan, yetkilerinden bir kısmını başkanvekiline devredebilir.
Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.
Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.
Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.
Kurula bağlı Genel Sekreterlik kurulur. Genel Sekreter, birinci sınıf hâkim ve savcılardan Kurulun teklif ettiği üç aday arasından Kurul Başkanı tarafından atanır. Kurul müfettişleri ile Kurulda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıları, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Kurula aittir.
Adalet Bakanlığının merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcılar ile adalet müfettişlerini ve hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçileri, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Adalet Bakanına aittir.
Kurul üyelerinin seçimi, dairelerin oluşumu ve işbölümü, Kurulun ve dairelerin görevleri, toplantı ve karar yeter sayıları, çalışma usul ve esasları, dairelerin karar ve işlemlerine karşı yapılacak itirazlar ve bunların incelenmesi usulü ile Genel Sekreterliğin kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
MADDE 159. – Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.
Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar.Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.
Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.
Kurulun görevlerini yerine getirmesi, seçim ve çalışma usulleriyle itirazların Kurul bünyesinde incelenmesi esasları kanunla düzenlenir.
Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi Adalet Bakanına aittir.
Adalet Bakanı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilk toplantısında onaya sunulmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici yetki ile görevlendirebilir.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu neden ayrıntılı bir düzenleme konusu yapılmıştır?

Anayasa’nın “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” başlıklı yedi fıkradan oluşan 159 ncu maddesi, madde başlığına dokunulmadan onüç fıkra halinde yeniden düzenlenmektedir.

Konunun Anayasa’da ayrıntılarıyla düzenlenmesi ve bu düzenlemelerin de HSYK’nın gerçek anlamda bağımsızlık esası çerçevesinde çalışmasını sağlayacak nitelikte olmaması gözetildiğinde, siyasi irade kendisine Anayasal engel olarak gördüğü konu ve kurumları, kendi planlarını rahatlıkla uygulayabileceği biçimde ve bir yasadan bile daha ayrıntılı olarak Anayasa’da düzenleyerek, süreçte mevzuat yönünden herhangi bir tartışmanın yaşanmaması amacı güdülmüştür. Bu nedenle yapılan düzenleme ile güdülen amaç ta, HSYK’da bir reform yapmak değil, siyasi iradenin bakışını yansıtan bir HSYK yaratmaktır.

HSYK üye yapısı nasıl oluşmaktadır?

HSYK’nda, 22 asıl ve oniki yedek üyesinin bulunacağı öngörülmektedir.

Öngörülen modelde, Adalet Bakanı Başkan, Müsteşarı doğal üye olarak bulunacaktır.

HSYK’nın asıl üyelerinin, 4’ü Cumhurbaşkanı tarafından seçilecektir. Cumhurbaşkanı’nın seçim yetkisini nasıl kullanacağı açıkça gösterilmemiştir. Konunun hiçbir ölçüt veya ilke ortaya konulmadan bütünüyle çıkarılacak yasada düzenleneceği belirtilmiştir.

Yargıtay’dan 3 üye (ayrıca 3 yedek üye), Danıştay’dan 2 üye (ayrıca 2 yedek üye), Türkiye Adalet Akademisi’nden 1 üye (ayrıca 1 yedek üye), birinci sınıf adli yargı yargıç ve savcıları arasından 7 üye (ayrıca 4 yedek üye), birinci sınıf idari yargı yargıç ve savcıları arasından 3 üye (ayrıca 2 yedek üye) doğrudan seçilecektir.

Adli yargıdaki birinci sınıf yargıç ve savcılar arasından yapılacak seçimde, hepsi savcı ya da hepsi yargıç olabilecektir. Aynı şekilde idari yargıdaki birinci sınıf yargıç ve savcılar arasından yapılacak seçimde, hepsi idare mahkemesi ya da hepsi vergi mahkemesi yargıcı veya hepsi Danıştay savcısı olabilecektir. Açıkça dışarıda tutulmadıkları için, Adalet Bakanlığı’nda idari görevde çalışan birinci sınıf yargıç ve savcılar da bu seçimlerde aday olabileceklerdir.

Birinci sınıf yargıç ve savcılar içerisinden yapılacak seçimlerde sadece birinci sınıf yargıç ve savcıların oy kullanmalarının öngörülmemesi isabetsizdir. Adalet Bakanlığı, Yargıtay, Danıştay’da çalışan (tetkik) yargıç ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi’ndeki adli ve idari yargı kökenli raportörler bu kapsamda oy kullanacaklar mıdır? Kullanacaklar ise, nerede ve nasıl kullanacaklardır? Bu soruların yanıtı açıkça ortaya konulmamıştır.

HSYK daire sistemine göre mi çalışacaktır?

HSYK’nun üç daireden oluşacağı ifade edilmektedir.

Kurul, daire başkanlarını ve bu daire başkanlarından birisini de başkanvekili olarak seçecektir. Bu kişilerin, üyeler içinden seçileceğinin belirtilmesi, açıkça asıl üyeler kavramının kullanılması, kapsama doğal üye ile yedek üyeleri de sokmaktadır.

HSYK’nın üç daireden oluşacağı belirtilmesine rağmen, dairelerin oluşumu ve daireler arasındaki işbölümünün nasıl olacağı konuları çıkarılacak yasaya bırakılmıştır. Daireler, yargıçlar ve savcılar ya da adli yargı veya idari yargı şeklinde ayrıma tabi tutulmamıştır. Dairelerin kaçar kişiden oluşacağı, Müsteşar’ın hangi dairede ya da birden çok dairede yer alıp almayacağı açıklanmamıştır. Müsteşar olmadan daireler toplanabilecek mi toplanamayacak mı konusu, metinde belirsiz bırakılmıştır.

Kurul’un, “kendi üyeleri içinden” daire başkanlarını seçeceği belirtilmiştir. Her daire başkanı, o daire üyeleri içinden mi, yoksa o daire üyesi olsun veya olmasın Kurul üyeleri içinden mi seçilecek konusu da tartışmalıdır.

Kendi üyeleri sözü ile amaçlanan, ilgili daire mi yoksa Kurul mudur? Daire başkanlarını, dairelerin kendileri değil, Kurul seçmektedir. Kurul, bu başkanlardan birisini de başkanvekili olarak seçecektir. Bakan isterse, yetkilerinin bir kısmını başkanvekiline devredebilecektir. Daire başkanlarının ve başkanvekilinin süresi belirtilmemiştir. Dairelerin nasıl bir üye dağılımına sahip olacağı ve oluşumu konusunun yasaya bırakılması da yerinde değildir.

Dairelerin oluşumu, işbölümü, görevleri, toplantı ve karar yetersayıları, çalışma yöntem ve esasları, daire kararlarına yapılacak itirazlarla ilgili tüm konular, herhangi bir Anayasal ölçüt veya ilke öngörülmeden çıkarılacak yasaya bırakılmıştır.

HSYK Başkanı ve Başkanvekili ile doğal üyeleri konusunda, 1982 Anayasası’na yöneltilen eleştiriler giderilmiş midir?

HSYK’na yine Adalet Bakanı başkanlık yapacaktır. Bu yönden 1982 Anayasası’na yöneltilen eleştiri ortadan kaldırılmamıştır. Kaldı ki 2001 yılında Anayasa’da yapılan değişiklikle, Adalet Bakanı, Milli Güvenlik Kurulu’na girmiştir. Şimdi Milli Güvenlik Kurulu üyesi olan HSYK Başkanı’nın korunduğu ve sürdürüldüğü bir yapının, reform olarak sunulması anlaşılabilir değildir.

Anayasa değişikliğinin dayanağı olan söylemler içerisinde, artık özgürlük ve güvenlik tercihi arasında kalmayan ve özgürlükleri esas alacak bir değişikliğe ve yapılanmaya gidildiği belirtilmesine rağmen, HSYK konusunda tam aksinin yapılması, gerçek iradenin reform olmadığını ortaya koymaktadır.

HSYK, daire başkanlarını ve bu daire başkanlarından birisini de HSYK Başkanvekili olarak seçecektir. Seçilecek daire başkanı ve başkanvekilinin Adalet Bakanlığı Müsteşarı olmasını engelleyen herhangi bir hükme de yer verilmemiş, Müsteşarın HSYK Başkanvekili olabilmesinin de önü açılmıştır.

HSYK Başkanı’nın HSYK’da bulunmadığı zamanlarda, Başkan tarafından yürütülen işler Başkanvekili tarafından yürütülmekte iken, artık yeni yapılanmada, HSYK Başkanı bulunmadığında, Başkan isterse yetkilerini Başkanvekiline devredebilecektir. Bu da uygulamada eğer Müsteşar başkanvekili olarak seçilmiş ise gerçekleşebilecektir.

Yine Adalet Bakanlığı Müsteşarı doğal üye olarak HSYK’da yer alacaktır. Yüksek yargı organlarının başkan veya başsavcıları için, Türkiye Barolar Birliği Başkanı için, yargıç ve savcı meslek örgütü temsilcisinin doğal üye olarak yer alması öngörülmemiştir. Doğal üye olarak Adalet Bakanlığı Müsteşarı’nın düşünülmesi ve onun da tek doğal üye olarak HSYK’da yer alması, 12 Eylül anlayışının sürdüğünü açıkça ortaya koymaktadır.

Adalet Bakanlığı müsteşarı, 2992 sayılı Adalet Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri hakkındaki Yasa’nın 6 ncı maddesine göre; “Bakanın emri altında ve O’nun yardımcısıdır”. Bu konumdaki bir kişinin HSYK’da doğal üye olarak öngörülmesi ve korunması düşündürücüdür. Kaldı ki, Adalet Bakanlığı Müsteşarı, 17.2.2010 tarih ve 5952 sayılı Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı’nın Kurulmasına Yönelik Yasa’nın 4 ncü maddesinde öngörülen ve istihbari çalışma yapan “Terörle Mücadele Koordinasyon Kurulu’nda” üye olarak da yer almaktadır. İstihbari çalışmalarda da bulunan bir kişinin HSYK içinde korunması, ayrıca açıklanabilir değildir.

HSYK gündemini kim yapacaktır?

HSYK gündeminin Adalet Bakanı tarafından yapılmasına yönelik mevcut uygulama eleştirilmektedir.

Değişiklikle “Kurulun temsil ve yönetimi başkana aittir” ifadesi ile, yürürlükte bulunan 2461 sayılı HSYK Yasası’nın eleştirilen hükümleri Anayasa’ya taşınmaktadır. HSYK Yasası’nın 9 ncu maddesinde “HSYK’nın temsili ve HSYK adına beyanda bulunma yetkisi Bakan’a aittir” denilmekte iken, “yönetim” sözcüğünün de eklenerek Anayasa’ya sokulması özel anlam içermektedir.

HSYK Yasası’ndaki düzenlemeye göre gündemi katıldığı toplantılarda bakan belirlemekte iken, şimdi yasanın bu hükümleri, daha da genişletilerek “temsil ve yönetim” kavramları ile Anayasa’ya taşınmaktadır. HSYK Başkanı olan Bakan’ın Anayasa’da dairelerin çalışmalarına katılmayacağı ifade edilmesine rağmen, Bakan, çalışmalarına katılmayacağı dairelerin gündemini belirleyecektir.

Anayasa’da yer alan Kurul sözcüğü, Kurulun organlarını yani HSYK’nın genel kurulunu, dairelerini ve başkanını kapsamaktadır. Yönetim sözcüğü yalnızca, toplantılarda söz verme veya söz verme sırasını içermemektedir. O toplantıların hangi içerikte, diğer bir ifade ile hangi gündemle yapılabileceğini de içermektedir. Kaldı ki, dairelerin çalışmalarına katılmayacağı, dolayısıyla toplantılara girerek şeklen toplantıları yönetemeyeceği öngörülen Bakan için, çalışmasına katılmayacağı dairenin yönetiminden sorumlu tutulması, gündem yetkisinin açıkça kendisinde olması anlamındadır. Bu nedenle HSYK’nın “yönetimi” kapsamında kalacağı için, HSYK’nın genel kurul ve dairelerinin gündemini, Adalet Bakan’ı belirleyecektir. Üstelik artık konu Yasa’da değil Anayasa’da düzenlenmektedir.

Bu yönüyle HSYK’nın mevcut çalışma yöntemine ilişkin bu konudaki aykırılık ta ortadan kaldırılmamakta, aksine Bakan’a tanınan bu yetki, sözcük değiştirilerek Başkan sıfatıyla ama sonuçta yine Bakan’a tanınarak, şimdi üstelik Anayasal koruma altına alınmaktadır. Değişen, Bakan sözcüğü yerine Başkan, gündem sözcüğü yerine yönetim sözcüklerinin kullanılmasıdır.

HSYK’nın görev alanı genişletilmiş midir?

HSYK’nın görevleri sayılırken, yargıç ve savcılar ile adayları hakkındaki tüm özlük işleri ve hakları ile ilgili konular ile yasalarla verilecek görevler denmemesi, çok büyük bir eksikliktir. Bu düzenleme, Adalet Bakanlığı’na yine bir çok konuda görev yüklenebileceğini ortaya koymaktadır. HSYK’nın görevleri yine sınırlı tutulmuştur.

Mevcut Anayasa’da HSYK’nın görevleri arasında sayılan “kadro dağıtmak” konusu Anayasa Komisyonu tarafından tekrar metne eklenmiş, ancak teklifte yapıldığı gibi “…bir yargıç ve savcının kadrosunun kaldırılması” konuları yine HSYK’nın görevleri arasından çıkartılmıştır.

Yargıç ve savcı kadrolarının kaldırılması konusu da HSYK’nın görevleri arasından çıkartılmıştır. Sırbistan da yaşananlar hatırlandığında, olası kadro iptalleri durumunda, Anayasa 139 ncu maddesi hükmü karşısında, maaşlı ama boşta gezen yargıç ve savcılar ortaya çıkabilecektir.

HSYK kararlarına karşı yargı yolu açılmış mıdır?

HSYK’nun kararlarına karşı, sadece disiplin cezası niteliğindeki ihraç kararlarıyla sınırlı olarak yargı yolu açılmakta, diğer kararları yönünden yargı yoluna başvurma kısıtlaması devam etmektedir.

Yargı yolu açılan ihraç kararları ise, 12 Eylül 2010 tarihinden önceki değil, sonraki ihraç kararları olacaktır. Çünkü maddenin yürürlüğünden önceki ihraç kararları ile ilgili olarak ta yargı yolunun açık olduğuna ilişkin bir geçici madde getirilmemiştir.

İhraç kararlarına karşı yargı yolunun açıldığı söylemi öne çekilmesine rağmen, bir çok noktada bugün yargı yolu açık olan işlemlere karşı ise yargı yolu kapatılmaktadır. O nedenle getirilen bu düzenleme göstermeliktir.

Anayasa’da HSYK’nın görevleri içerisinde, “meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme” konusu da önceki düzenlemede olduğu gibi yer almıştır. Bununla amaçlananın ne olduğu belirsizdir. Ancak bu düzenleme, disiplin cezası niteliğindeki ihraçları kapsamadığı ve yasa ile de bu ifadenin içinin hangi kapsamda doldurulacağı bilinmediği için, bu çerçevede verilecek kararlar da, yargı yoluna açık olmayan kararlardandır.

Bugün için yargıç ve savcılar hakkında, soruşturma açma izni Adalet Bakanı tarafından verilmekte ve izin verilmemesi işlemi söz konusu olduğunda, idari yargı mercilerine başvurulabilmektedir. Adalet Bakanlığı, bir çok yargıç ve savcı hakkında çok kolaylıkla soruşturma izni verip, bu soruşturmaları uzun süre yürüterek, baskı unsuru olarak kullanmakta, ancak kural olarak koruma duygusu içinde hareket ettiği yargıç ve savcılar hakkında ise soruşturma izni vermemektedir.

Bu değişiklikle, inceleme ve soruşturma izni yetkisinin Adalet Bakanı’ndan alınması yerinde olmakla beraber, yetki “ilgili dairenin teklifi üzerine Başkan tarafından” kullanılacaktır. Kurul Başkanı Adalet Bakanı olduğu için, sonuçta bu yetki, HSYK Başkanı sıfatıyla da olsa sonuçta Bakan tarafından kullanılacaktır. Ancak artık bu değişiklik uyarınca yetki “HSYK Başkanı sıfatıyla” kullanılacağı için, bu işleme karşı yargı yolu açık tutulmamakta, yargı yolu sadece ihraç kararları için öngörülmektedir. Bu durum ise yargıç ve savcıları, Adalet Bakanı’nı rahatsız etmeme biçiminde irade sergilemeye yöneltecek, yandaş yargı yaratılacak, bu kapsamdaki işlerde Adalet Bakanı “izin vermeme” işlemi yoluyla her türlü koruyucu/kayırmacı keyfi davranış sergileyebilecektir. Adalet Bakanının beklentilerini karşılamayan yargıç ve savcılar ise, verilen izinlerle soruşturmalardan kurtulamayacaklardır. Dolayısıyla, siyasi iradenin koruyucu davranış sergilediği yargıç ve savcılar yoluyla, yargıdaki siyasallaşma tartışmaları daha üst noktalara çıkacaktır.

Memurlar için, uyarma ve kınama disiplin cezaları için de yargı yolunun açılmasına rağmen, yargıç ve savcılarla ilgili olarak, sadece ihraç kararları ile sınırlı olarak yargı yolunun açılması, anlaşılabilir değildir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Albayrak/Türkiye kararında, “kamu görevlilerine tanınan güvencelerden az olmayan güvencelerin yargıçlar için geçerli olması gerektiği” belirtilmesine ve kamu görevlileri tüm disiplin cezalarını yargıya taşıyabilir durumda olmalarına rağmen, aynı durumun yargıç ve savcılar için gerçekleştirilmemesi, içten bir yaklaşımın sergilenmediğini, asla reform iradesinin de olmadığını ortaya koymaktadır.

HSYK müfettişliğinin getirilmesi bir reform mudur?

Değişiklikte, HSYK müfettişliği öngörülmüştür. HSYK müfettişlerinin nasıl belirleneceği ortaya konulmamıştır. Adalet müfettişlerini Adalet Bakanı atamaktadır. HSYK, Kurul müfettişlerini, Adalet müfettişleri içinden mi atayacaktır? Bu konudaki Yasa’nın nasıl çıkarılacağı belirsizdir. Geçici maddede ise, Kurul müfettişliği işlemlerinin ilgili Yasa çıkana kadar Adalet müfettişlerince yerine getirileceği ifade edilmiştir. Bu yönüyle geçici madde yürürlüğünü sürdürdüğü dönemde, ki yasanın ne zaman kadar çıkarılacağına yönelik bir ölçüt açıkça ifade edilmemiştir, sonuçta Kurul müfettişliğinin öngörülmesi uygulamada önemli bir değişiklik yaratmayacaktır.

Kurul müfettişleri, yargıçların ve idari görevleri dışında savcıların denetim, araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerini yerine getirecektir.

HSYK sekreteryası, bağımsız bir sekreterya olarak mı öngörülmektedir?

HSYK’na bağlı bir sekreterya kurulmaktadır. Şu an sekreterya işlerini Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü yürütmektedir.

Düzenlemeye göre, öngörülen HSYK Genel Sekreteri’ni; Kurulun önereceği üç kişi arasından HSYK Başkanı yani Adalet Bakanı atayacaktır. Atama HSYK Başkanı sıfatıyla yapılacağı ya da yapılmayacağı için, bu işlem de yargı denetimine tabi tutulamayacaktır. Sonuçta sekreterya, genel sekretere göre çalışmalarını yürütecektir. Genel sekreterin hangi süre için atanacağı da öngörülmemiştir. Genel sekreterin atanma yöntemi itibarıyla, şu anki yapıdan farklı bir durum ortaya çıkmamaktadır.

HSYK ya bağlı bir sekreterya çok önemlidir. Çünkü sekreterya Kurul’un hafızasıdır, her türlü çalışmaları yapan birimdir. Bugün sekreteryası bulunmadığı için, mevcut HSYK’nın bir karar arşivi bile yoktur ve HSYK’nın tüm kararları Adalet Bakanlığı’nca tutulmaktadır. Bugün için HSYK, gereksinim duyduğu eski kararlarına bile, ancak Adalet Bakanlığı verirse ulaşabilmektedir. Sonuçta bugün için hafızası olmayan bir HSYK bulunmaktadır.

Bugün HSYK’nın önüne gelen tüm işlemleri, dosyaları halen sekreterya hizmetlerini veren Bakanlık birimleri hazırlamaktadır. Bu düzenleme sonrasında ise sonuçta HSYK Başkanı’nın yani Adalet Bakanı’nın atamasını yapacağı genel sekreterlik hazırlayacaktır. Sekreteryaya yine Bakanlık hakim olmaya devam edilmektedir.

Kaldı ki öngörülen sistemde, HSYK üyeliği seçimleri özellikle toplu olarak yapıldığından, tüm Kurul üyeleri aynı anda değişmektedir. Dolayısıyla, iş ve işlemlere ilişkin hafıza yine Kurul da değil, sekreteryada ve doğal üyenin elinde olacaktır. Genel sekreter süresiz olarak, HSYK Başkanı yani Adalet Bakanı tarafından atanmaktadır. Tek doğal üye de müsteşar ve Başkan da bakan olarak öngörülmüştür. Bu boyutuyla da Kurul, onların hafızalarına teslim edilmiştir. Kurumsallık kazanabilmek için, HSYK’nın ve Kurul’un öne çıkarılması, Bakanlığın etkinliğinin kaldırılması gerekirken, Bakanlığa ait yetkiler sözcük değişikliği ile Başkan adı altında sürdürülecektir. Üstelik bu durum Anayasa’ya taşınmaktadır.

Adalet Bakanlığında yargıçlar görev alabilecek mi ve görev alabilecekler ise atamalarını HSYK mı yapacaktır?

Adalet Bakanlığında yargıç ve savcı çalıştırılması uygulaması sürdürülmekte, hatta atanabilecekleri görevler genişletilmekte, bu konuda HSYK hiçbir biçimde yetkilendirilmeden, bütünüyle Adalet Bakanı söz sahibi yapılmaktadır.

Bu atamalar ilgili yargıç ve savcıların muvafakatları ile de olsa, HSYK’nın devre dışı bırakılması yerinde değildir. Adalet Bakanı böyle bir atamayı HSYK’dan ancak talep edebilmelidir. HSYK yerine geçerek atama yapamamalıdır. Üstelik yargısal görevler olan Yargıtay tetkik hakimliği ve Yargıtay Cumhuriyet savcılığına, yine Danıştay tetkik hakimliği ve Danıştay savcılığına yapılacak atamalar HSYK’dan talep edilebilirken, Bakanlıktaki tetkik hakimliği dahil görevlere HSYK devre dışı bırakılarak doğrudan Adalet Bakanı tarafından atama yapılabilmesini açıklayabilmek olanaksızdır.

Kaldı ki Adalet Bakanlığı bünyesinde yargıç ve savcı çalıştırılması uygulamasına son verilmeli, çok sınırlı ve belirli görevlerde ancak bu durum olanaklı kılınmalı, bu görevler de “süreli” olarak öngörülmeli ve Adalet Bakanı tek başına bu işlemi gerçekleştirememeli, mutlaka HSYK kararı da aranmalıdır. Ancak öngörülen model de yine memurlaştırılmış yargıç ve savcı anlayışı sürdürülmektedir.

Anayasa’nın 159 ncu maddesinde Adalet Bakanlığı merkez teşkilatında çalıştırılacak olanları, yine adalet müfettişlerini, muvafakatlarını alarak atama yetkisi Bakan’a aittir denilirken, bu ibare yapılan bu düzenlemede “merkez, bağlı ve ilgili kuruluşları ile adalet müfettişleri ile hakim ve savcı sınıfından olan iç denetçileri” biçiminde genişletilmektedir.

Adalet Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevlerine İlişkin 2992 SY nın 26 ncı maddesine göre, Adalet Bakanlığının bağlı kuruluşu “Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İşyurtları Kurumu ve Adli Tıp Kurumu Bakanlığı’dır”. Adalet Bakanlığı’nın ilgili kuruluşu ise 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Yasası’nın 4 ncü maddesine göre, Türkiye Adalet Akademisi’dir.

Şimdi Anayasa’ya konulan bu hükümle, örneğin artık Türkiye Adalet Akademisi’ne Adalet Bakanı doğrudan atama yapabilecektir. Bu görünümü ile Akademi, adeta Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı konumuna çekilmektedir. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığının ikizi konumuna dönüştürülmektedir.

Yargıç ve savcılar hakkındaki tek tip eğitim Anayasa’ya mı sokulmaktadır?

YARSAV’ın Danıştay’a açtığı davada, 2992 sayılı Adalet Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Yasa ve Anayasa’nın 140 ncı maddesine göre, Adalet Bakanlığı, yargıç ve savcıların eğitim planlarını yapamaz denilmiştir. Çünkü bu durum tek tip yargıç eğitimine götürmektedir. AB raporlarında da bu husus ifade edilmekte, o nedenle meslek içi eğitimlerinin özerk ve bağımsız bir akademi tarafından yürütülmesi gereğine AB raporlarında da işaret edilmektedir.

Adalet Bakanlığı ilgili kuruluşu olan Türkiye Adalet Akademisine, Adalet Bakanı’nın doğrudan atama yapabileceğinin öngörülmesi, bu akademiyi, Adalet Bakanlığının vesayeti ve tahakkümü altına sokmaktadır. Böyle bir kurum tarafından yapılacak meslek içi eğitimler de, tek tip eğitim olarak sürecektir.

Bu değişiklik gerekçelerinde reform söylemi ile AB ölçütleri dile getirilmesine rağmen, tam tersine Türkiye Adalet Akademisi’nin olası özerkleşme seçeneği bile Anayasa uyarınca ortadan kaldırılmaktadır. Kurulduğu günden bu yana özerkliği sağlanmayan, tek bir akademik kadrosu bile olmayan Türkiye Adalet Akademisi’nin özerkliği artık Anayasal engele takılacaktır. Bu yolla Adalet Bakanı, Akademiye istediği biçimde atama yapabilecektir. AB raporlarıyla açıkça çatışan bu duruma rağmen, Akademi’nin olası özerklik olasılığı da ortadan kaldırılmaktadır.

Düzenleme ile, Türkiye Adalet Akademisi’ne, HSYK üyeliği için kontenjan tanındığı da gözetildiğinde, bu kontenjandan hep Adalet Bakanlığı’nın çizgisinde olan veya benimsediği kişiler HSYK’ya üye olarak seçileceklerdir.

HSYK’na yüksek yargı dışından seçilenler için herhangi bir güvence öngörülmüş müdür? HSYK’na teftiş mi gelmektedir?

HSYK’nın adli ve idari yargıdan seçilecek üyeleri yine Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek üyeleri için herhangi bir güvence öngörülmemiştir.

Anayasa’nın 140 ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki, “yargıç ve savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlı oldukları” şeklindeki hüküm korunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın teklifle değiştirilen 144 ncü maddesi içeriği de gözetildiğinde, HSYK içindeki görevler “idari görev” niteliğinde olduğundan, birinci sınıf yargıç ve savcılar, HSYK içinde bile denetime, inceleme ve soruşturmaya tabi tutulabileceklerdir. Bu HSYK’nın da denetimi anlamına gelmektedir. Bu durumu ortadan kaldıran bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

HSYK’ya seçilen birinci sınıf yargıçların, gerek HSYK içindeki işleri ve işlemleri, gerekse seçilmeden önceki görevleri istediği gibi masaya yatırılabilecektir. Olmadık dosyalar üretilebilecek, istenilen biçimde hizaya çekilebileceklerdir. HSYK’na birinci sınıf yargıç ve savcılar arasından mutlaka orantılı seçim yapılmalıdır. Seçileceklerin hepsi yargıç ya da hepsi savcı da olabilecektir. Ancak bu kişiler için güvencelerin açıkça ortaya konulması gerekmektedir.

HSYK’ya yerel mahkemelerden seçilecek üyeleri ile ilgili soruşturma izinleri konusunda yetki HSYK Başkanı olan Adalet Bakanı’ndadır. Bu konudaki izin vermeme işlemine karşıda, bu düzenleme ile yargı yolu açık değildir. Bu durum Bakanı söz konusu üyeler karşısında daha da güçlendirmektedir.

Görevle ilgili suçlar nedeniyle mevcut Anayasa’daki hükümler nedeniyle Yüce Divan’da yargılanacak olan HSYK üyeleri için, birinci sınıf yargıç ve savcılık görevinden HSYK’na seçilen kişilerin, yüce divana sevk işleminin nasıl yapılabileceği belirsizliğini korusa da, bu kişiler için ve tüm HSYK üyeleri için, Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş yasalarındaki gibi ayrı ve özel bir disiplin ve ceza soruşturma yönteminin düzenlenmesi gerekmektedir.

2802 sayılı Yasa’nın 98 nci maddesinde, Adalet Bakanlığı merkez teşkilatında görev yapan yargıç ve savcıların disiplin, soruşturma ve kovuşturma yönünden Yargıtay üyeleri hakkındaki hükümlere tabi oldukları yolundaki hükmün, HSYK’na seçilen birinci sınıf yargıç ve savcılar bu görevleri süresince ve görevleri sonrasında disiplin, soruşturma ve kovuşturma yönünden Yargıtay Üyeleri hakkındaki hükümlere tabidirler şeklinde bir hükmün öngörülmemesi ciddi bir eksikliktir.

Birinci sınıf yargıç ve savcılardan HSYK’ya üye olanlar için, HSYK üyelikleri süresince, bir başka yer ve göreve atanamayacakları ve seçilemeyecekleri yolunda hüküm getirilmiştir. Bu hüküm isabetli olmakla birlikte eksiktir. Adalet Bakanı müsteşarı bu kapsama sokulmamış, dışarıda bırakılmıştır. Aynı durum yüksek yargıdan seçilen üyeler için de getirilmeli, yüksek yargı organlarında belirli bir süre için bir göreve seçilememeleri hüküm altına alınmalıdır. Bu sürenin HSYK üyeliği süresi ile sınırlı tutulması da üzerinde tartışılması gereken bir konudur.

HSYK üyelikleri sona erenlerin, hangi görevlere devam edecekleri de açıklığa kavuşturulmalıdır. HSYK üyeliği yapmış bir yargıç ve savcının, önceki görevine döndüğünde, HSYK’daki görevlerinden hareketle, olası müfettiş baskısı altında tutulmasının önüne geçilmelidir.

01 Temmuz 2010 tarih ve 6002 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri ile İlgili Yasa’da yapılan değişiklikte, Din İşleri Yüksek Kurulu üyelerinin bile görevleri sona erdiğinde nereye nasıl atanabilecekleri konusu düzenlenmesine rağmen, HSYK’nın söz konusu üyeleri için, herhangi bir güvence öngörülmemesi, önemsenenin ve gözetilenin ne olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Birinci sınıf olmuş ve “birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş” yargıç ve savcılar içerisinden HSYK’ya seçim yapılabileceğine göre, HSYK üyeliği devam ederken yer değiştirme vb cezası alan ve dolayısıyla birinci sınıfa ayrılma niteliğini kaybeden ve bu konuda da yargı yoluna gidemeyen kişilerin HSYK üyeliğinin akibeti ne olacaktır? Böyle bir olasılık, anılan kapsamdaki üyeler üzerinde baskı unsuru olarak kullanılması önlenebilecek midir?

HSYK kararlarının yayınlanması, bina ve bütçe konusu nasıl olacaktır?

HSYK kararlarının yayımlanması konusunda herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Saydamlık, kurumsallık, bilebilirlik ve erişebilirlik yönünden, HSYK’nın kararları yayımlanmalıdır. Bu yolda herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.

Anayasa’da çok açık ilke ve ölçütlere yer verilmediği için, şimdiye kadar süregelen uygulama çerçevesinde HSYK kararlarının yayınlanması, bina ve bütçe konusunda önceki uygulamada sürdürebilecektir. Ancak çıkarılabilecek yasada HSYK kararlarının yayınlanması, bina ve bütçe konuları düzenlenebilecek ise de, bunu zorunlu kılan bir Anayasal ilke ve ölçüte Anayasa’da yer verilmemiştir.

HSYK ile ilgili değişiklik sadece yargıç ve savcılarla mı ilgilidir?

Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi, yargıç ve savcılara ayrıcalık için öngörülen düzenleme konular değildir. Bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin etkin olarak korunabilmesi için, hukuk düzeninin korunabilmesi için, yargıç ve savcıların etki altında tutulmamaları gerekmektedir.

Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi yönünden Anayasal sistemi işler kılacak, bu konudaki iş ve işlemleri yapacak organ olarak HSYK görevlendirilmiştir. Bu nedenle HSYK’nın yapılandırılması ve görevleri önemlidir. Ancak konuya bununla da sınırlı bakılmamalıdır. Tek bir örnek bile bu konuda açıklayıcı olacaktır:

2 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Yüksek Planlama Kurulu kararında, İstanbul’da faizsiz sisteme göre, ortadoğu sermaye hareketlerini yönetecek ve yürütecek bir finans merkezi kurulmasından söz edilmiş, bu merkezin AB ve ABD ile ilişkileri yönünden Türkiye’nin köprü görevini yükleneceği belirtildikten sonra, çok önceden kamuoyunda da cumhuriyetin temel yasalarının AB için değişmesi gerektiği düşüncesinin aşılanmış olmasından yararlanılarak, bu temel yasaların söz konusu faizsiz finans sisteminin işlerliği için değişmesi, bu bağlamda borçlar, ticaret, icra iflas, hukuk yargılamaları yasalarının buna yönelik hükümlerle işlenmesi gerektiği söylenmiş, bunun içinde süreçte HSYK’nın da yapması gerekenler açıklanmıştır. Böylece temel yasaların değişmesi için kullanılan AB maskesi de gerçekte düşmüştür…

Yargı üzerinden yürütülecek projeler yanında, anılan faizsiz İslami sistem için de beklenen kararları alabilecek yapıya uygun, etki altında tutulabilecek, istenilen kararları alabilecek bir HSYK’nın olması mutlak koşul olduğu için, HSYK’na demokrasi getiriyoruz diyerek, kürsüdeki güvencelerinden bile yoksun biçimde 22 kişiden 17 si Bakanlığın etkisinde olacak bir HSYK oluşturularak, söz konusu faizsiz sistemi işletmek ve yargı üzerinden her türlü projeyi de rahatlıkla yaşama geçirebilecek bir HSYK oluşturma iradesi, Anayasa değişikliği olarak halka sunulmaktadır.

HSYK’nın yapısı bu örnekten de görüldüğü, nasıl bir hukuk sistemi sorusu ile doğrudan bağlantılıdır.

MADDE 23- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 166 ncı maddesinin kenar başlığı “I. Planlama; Ekonomik ve Sosyal Konsey” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında hükümete istişarî nitelikte görüş bildirmek amacıyla Ekonomik ve Sosyal Konsey kurulur. Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenir.”

Yürürlükteki metin:
Planlama
MADDE 166. – Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sanayiin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu biçimde hızla gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak, bu amaçla gerekli teşkilatı kurmak Devletin görevidir.
Planda millî tasarrufu ve üretimi artırıcı, fiyatlarda istikrar ve dış ödemelerde dengeyi sağlayıcı, yatırım ve istihdamı geliştirici tedbirler öngörülür; yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetilir; kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef alınır. Kalkınma girişimleri, bu plana göre gerçekleştirilir.
Kalkınma planlarının hazırlanmasına, Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmasına, uygulanmasına, değiştirilmesine ve bütünlüğünü bozacak değişikliklerin önlenmesine ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.

Bu değişiklik açılım olarak nitelenebilir mi?

Öngörülen Ekonomik ve Sosyal Konsey’in nasıl bir Anayasal güvenceye sahip kılınacağına ilişkin herhangi ilkeye yer verilmemiştir. Anayasa’nın 166 ncı maddesinin 3 ncü fıkrasında, kalkınma planlarının TBMM’nce onaylanmasından, uygulanmasından, değiştirilmesinden söz edilirken, getirilmekte olan Konsey ise hükümete görüş bildirmek amacıyla öngörülmektedir. Sadece Konsey’in varlığı Anayasal güvenceye bağlı kılınmaktadır.

İçeriği belirsiz bir düzenlemedir. Anayasa’da öngörülmesinin gerekçesi tam olarak ortaya konulamamıştır.

MADDE 24- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının geçici 15 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlükteki metin:
GEÇİCİ MADDE 15. – 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Millî Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezaî, malî veya hukukî sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.
Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

Geçici 15 nci madde kimleri ve hangi dönemi kapsamına almaktadır?

Geçici 15 nci maddenin kapsamına Milli Güvenlik Konseyi Başkanı Kenan Evren ve diğer Konsey üyesi generaller dışında çok geniş bir kitle girmektedir. Geçici 15 nci madde 12 Eylül 1980 ila 6 Aralık 1983 arasında eylemleri kapsamına almaktadır.

12 Eylül döneminin yargılanması, sadece Milli Güvenlik Konseyi ile sınırlı bir konu değildir. Beş general dışında, o generallerin kararlarını uygulayan ve hatta bunun için o dönemdeki sokağa çıkma yasakları konusunda düdük çalan bekçi Murtaza bile darbeci generallerle aynı konumdadır. Çünkü konusu suç teşkil eden emri yerine getirmek, kişiyi sorumluluktan kurtarmamaktadır.

1982 Anayasası, 9 Kasım 1982 tarihinde yürürlüğe girdiği için, bu tarihten öncesi için hukuksal yönden genel af niteliğinde bir düzenleme, bu tarihten sonra ise sorumsuzluk süreli olarak öngörüldüğü için, süreli bir dönem için bir sorumsuzluk hali söz konusudur.

Geçici 15 nci maddenin kaldırılması, 12 Eylül darbecilerinin yargılanmasını sağlayabilecek midir?

Anayasa’nın Geçici 15 nci maddesi kaldırılmaktadır. Siyasal ve psikolojik etki yönünden kaldırılması doğrudur. Ancak bu maddenin kaldırılmasıyla, o dönemdeki kişilerin yargılanabileceği, dolayısıyla maddenin hukuksal sonuç doğurabileceği yolunda oluşturulmaya çalışılan kamuoyu, hukuksal gerçekle örtüşmemektedir.

Geçici 15 nci maddede “adli, idari ve mali konularda sorumluluk iddiası ile hiçbir merciye başvurulamaz” denilirken, o dönemdeki eylemler için “sorumsuzluk” hali kabul edilmiştir. Yani o döneme ilişkin olarak, kınanabilir, sorumluluk doğuracak bir durum olmadığı ortaya konulmuştur. Sorumsuzluk asıl kabul edilmiştir. Bu nedenle maddenin kaldırılması, evrensel kurallar itibarıyla geçmişe doğru bir sorumluluk hali yaratmaz.

Geçmişe doğru bir sorumluluk durumu ortaya çıkmayacağı için, sorumluluk halini zamanaşımının engelleyeceği tezi de yersizdir. Zamanaşımı, sorumluluk doğuran durumda, soruşturulabilirlik olduğu sürece söz konusu olabilir. Sorumsuzluk hali nedeniyle, bugüne kadar işleyecek bir zamanaşımından ya da işlemiş bir zamanaşımından da söz edilemez. Sonuçta sorumsuzluk asıl olduğuna göre, burada yargılama engeli yönünden zamanaşımından da söz edilemez. Çünkü madde bir dokunulmazlık maddesi değil, sorumsuzluk maddesidir.

Anılan madde sorumsuzluk niteliğinde bir madde olduğu için, kaldırılmasıyla da, geçmişe etkili bir sorumluluk durumu ortaya çıkamaz. Aynen iptal edilen bir genel af yasası sonrası, aftan yararlananlarının yeni baştan sorumlu tutulamayacak olmaları gibi…

HSYK; 12 Eylül de kurban edildi, şimdi de bu madde ile 12 Eylül sömürüsü yaratılarak, darbecilerin yargılanabilecekleri yolunda Anayasa’da değişiklik yapıldığı ifade edilerek, HSYK 12 Eylül sömürüsüne kurban edilmektedir.

Geçici 15 nci madde kaldırılmakta mıdır, yoksa kalıcı hale mi gelmektedir?

Geçici 15 nci madde, darbeden sonra darbecileri sorumluluktan kurtarmak için getirilmiştir. Şimdi geçici 15 nci madde, 12 Eylül sömürüsü ile yine 12 Eylülden yararlanılarak kaldırılmakta, ama aynı anlayışla, iktidar partisi için geçici 15 nci madde sonsuza kadar geçerli kılınmakta ve bu durum bir iktidar partisi darbesine ön hazırlık, zemin yaratmaktadır…

Yaratılacak olan iktidar yandaşı bir Anayasa Mahkemesi ve HSYK ile bu çerçevedeki bir yargı demek, iktidar için hiç sorumlu tutulmayacak bir ortam demek!...

Geçici 15 nci madde, yapılmış bir darbeyi hukuksal yönden aklamış iken, şimdi ise Anayasa’da yapılan değişiklikle ve Anayasa Mahkemesi ile HSYK’nın yapısında yapılması düşünülen değişiklikle, parti darbesinin Anayasal dayanağı oluşturulmaktadır…

Türkiye’de 12 Mart ta da, 12 Eylül de de yapıldığı gibi, darbelerde herkes gözünü bu iki kuruma dikmiştir. Bu teklifle de darbe öncesinde, anayasal darbe/sivil darbe/parti darbesi için bu değişiklik getirilmiş durumdadır.

Darbecilerin yargılanması hiç mi olanaklı değildir?

Eğer 12 Eylül darbesini gerçekleştirilenler için yargı yolu açılması isteniliyorsa, o zaman sadece Milli Güvenlik Konseyi’ne mensup generallerin yargılanacağı yolunda bu maddeye açık bir hüküm konulabilirdi. Örneğin savaş ve soykırım suçları konusunda, evrensel hukukta yargılamayı her durumda öne çıkaran ve olanaklı kılan hükümler söz konusudur.

Söz konusu olabilecek hüküm, bir Anayasa maddesi olarak, emredici bir kural olarak hüküm ifade edeceği için, bu hükme hukuksal boyutu ne olursa olsun uyulacaktır.

Bu emredici kuralın konulması durumunda, 12 Eylülü gerçekleştiren generallerin, kendileri için koydukları geçici 15 nci madde ile, “hiç kimse kendi kendini affedemez, böyle bir hüküm sonuç doğurmaz, her darbe kendi sorumsuzluğuna yönelik mutlaka hüküm getirir. Bu nedenle geçici 15 nci madde kaldırılmış ve sorumluluk ve yargılamanın yöntemi ortaya konulmuştur” denilebilirdi. Böyle bir tabloda Anayasa’nın bütünlüğü içerisinde halkoylamasına sunulup, halkın % 92 sinin evet demesi, “halkın da affetmesi” olarak değil, Anayasal bütünlük içinde oylanan metin nedeniyle, “olağanüstü dönemin sona erip, halkın evet oyunun, anayasal bir dönemin başlamasına evet” olarak yorumlanması hukuksal olurdu.

Bu yolda konulabilecek bir hüküm, kamuoyunda üst sıralara çekilen bazı davaları gölgeleyebileceği için, 12 Eylül darbesi, darbe-ABD ilişkisi inceleneceği için, iktidar partisi bu hükmün konulmasından uzak durmuştur. Bu da darbelerin soruşturulma söyleminin içtenliğinin test edilmesini sağlamıştır. Çünkü TBMM’nde bu yolda verilen bir önerge iktidar partisinin karşı oylarıyla kabul edilmemiştir.

12 Eylül’ü gerçekleştiren generallerin yargılanması amaçlansaydı, geçici 15 nci maddeye, belirtilen şekilde bir hüküm açıkça konulur, 12 Eylül sömürüsü ile yetinilmezdi. Türkiye Cumhuriyeti için böyle bir hukuk pratiği, demokratik değerlere inanç yönünden son derece anlamlı iken, 12 Eylül’ün yarattığı ortamdan beslenen ve bu değişikliği gerçekleştiren irade, doğal olarak 12 Eylülden hesap sorma yoluna gidememiştir.

Konu kuşkusuz geçmişe yönelik sorumluluk olamaz tartışmalarını yaratabileceğinden, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne intikal edebilecekti. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ise böyle bir durumda, evrensel hukuk ilkeleri ve bu değişiklikle ortaya çıkan iradeyi yorumlayıp, çatışan değerleri gözeterek, üstün olan, üstün tutulması gereken değerler ekseninde bir karar verecektir. Esas olan, bir darbenin yargı önüne çıkarılması diyerek, ihlali bu yönden görmeyebilecektir. Türkiye hukuk dünyasına bir içtihat ya da kural kazandırabilecekti. Ancak bundan uzak durulmuş ve bu fırsat kaçırılmıştır.

MADDE 25- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.

Geçici maddelerle, yapılan değişiklikler nedeniyle, geçmişe yönelik olarak ortaya çıkan sorunlar çözülmüş müdür?

Değişikliklerle ilgili olarak, Anayasa’ya Anayasa Mahkemesi ile ilgili olarak Geçici 18 ve HSYK ile ilgili olarak ise Geçici 19 ncu maddeler eklenmektedir. Sadece bu iki kuruma yönelik olarak geçici madde hazırlanması, söz konusu maddelerin içeriği de gözetildiğinde, bu iki kurum üzerinde çok ayrıntılı operasyonel bir çalışma yapıldığını göstermektedir.

İdare ile ilgili konularda kamu başdenetçisine başvurulabileceği yolunda hüküm getirilmiş olup, 12 Eylül 2010 tarihinden önceki konular içinde kamu başdenetçisine başvurulabileceği yolunda geçici madde getirilmediğinden, 12 Eylül 2010 tarihinden önceki konularda kamu başdenetçisine başvurulamayacaktır.

Uyarma ve kınama cezaları için yargı yolu açılmasına rağmen, bu değişikliğin yürürlüğe gireceği 12 Eylül 2010 tarihinden önceki uyarma ve kınama cezaları için yargı yolunun açık olacağına yönelik bir geçici madde getirilmemiştir. Bu nedenle 12 Eylül 2010 tarihinden önceki uyarma ve kınama cezaları için yargı yolu açılmamıştır.

YAŞ ve HSYK’nın belirtilen ihraç kararları için yargı yolu açılmasına rağmen, bu değişikliğin yürürlüğe gireceği 12 Eylül 2010 tarihinden önce söz konusu olan ihraç kararları için yargı yolunun açık olacağına yönelik bir geçici madde getirilmemiştir. Bu nedenle 12 Eylül 2010 tarihinden önceki ihraç kararları için yargı yolu açılmamıştır.

Anayasa Mahkemesi için öngörülen bireysel başvuru yoluna, bu Anayasa değişikliğinin yürürlüğünden sonra ortaya çıkan ihlaller için başvurulabilecektir. 12 Eylül 2010 tarihinden önceki iç hukuk yolları tüketilmemiş ihlal iddiaları ile ilgili olarak ta, yeni bir iç hukuk yolu olarak başvurulabilecektir. 12 Eylül 2010 tarihinden önceki iç hukuk yolları tüketilmiş ihlal iddiaları ile ilgili olarak ise, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna başvurulabileceğini olanaklı kılan bir geçici madde getirilmemiştir. Bu nedenle 12 Eylül 2010 tarihinden önceki, iç hukuk yolları tüketilmiş ihlal iddiaları ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılamayacaktır.

Bu konuların geçici maddelerle düzenlenmemesi, ya yapılan değişikliklerin geçmişe yönelik olarak uygulanmasının benimsenmemesi, dolayısıyla içten bir iradenin de bulunmaması ya da alelacele olarak bu değişikliklerin yapılması nedeniyle hangi konularda geçici madde gerekebileceğinin düşünülmemesi ile açıklanabilir.

Ancak şu durum son derece açıkça ortadadır ki, hak arama özgürlüğünün genişletildiği söylenen konuların, 12 Eylül 1980 ve hemen sonrasındaki işlemler yönünden bir geçici madde ile olanaklı kılınmaması, 12 Eylülle yüzleşme ve sorgulama iradesinin bulunmadığını göstermektedir.
“GEÇİCİ MADDE 18- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Anayasa Mahkemesinin mevcut yedek üyeleri asıl üye sıfatını kazanır.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi bir üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun ve bir üyeyi de baro başkanlarının gösterecekleri üçer aday içinden seçer.
Türkiye Büyük Millet Meclisinin yapacağı üye seçimi için aday göstermek amacıyla;
a) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde, Sayıştay Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren beş gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren beş gün içinde Sayıştay Genel Kurulunca seçim yapılır. Her Sayıştay üyesinin … oy kullanabileceği bu seçimde en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.
b) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde, Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren beş gün içinde adaylar Türkiye Barolar Birliği Başkanlığına başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren beş gün içinde Türkiye Barolar Birliği Başkanlığının ilanında gösterilen yer ve zamanda baro başkanları tarafından seçim yapılır. Her bir baro başkanının … oy kullanabileceği bu seçimde, en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.
c) (a) ve (b) bentleri uyarınca yapılan seçimlerin sonucunda aday gösterilmiş sayılanların isimleri seçimin yapıldığı günü takip eden gün Sayıştay ve Türkiye Barolar Birliği başkanlıklarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bildirilir.
ç) (c) bendi uyarınca yapılan bildirimden itibaren on gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde seçim yapılır. Her boş üyelik için yapılacak seçimde, ilk oylamada üye tamsayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır; ikinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmiş olur.
Cumhurbaşkanı, birer üyeyi Yargıtay ve Danıştay kontenjanlarından olan ilk üyeliklerin boşalmasından sonra Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden seçer.
Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösteren kurumların halen mevcut üyeleri ile kendi kontenjanlarından seçilmiş yedek üyeler, tamamlama seçiminde göz önünde bulundurulur.
Anayasa Mahkemesinde halen belli görevlere seçilmiş olanların bu sıfatları seçilmiş oldukları sürenin sonuna kadar devam eder. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte üye olanlar yaş haddine kadar görevlerine devam ederler.
Bireysel başvuruya ilişkin gerekli düzenlemeler iki yıl içinde tamamlanır. Uygulama kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bireysel başvurular kabul edilir.

Yedek üyelerin asıl üye yapılması yargı bağımsızlığına aykırı değil midir?

Yargı bağımsızlığı, yargıcın yasama organına karşı, yürütme organına karşı, yargının kendi içinde bağımsız olması yanında, çevre ve kamuoyuna karşı ve yine kendisinden bağımsız (yani tarafsız) olmasını gerektirmektedir.

Bu değişiklikle, Anayasa Mahkemesi’nin mevcut yedek üyeleri, asıl üye sıfatına sahip olacaklardır. Bir yasama işlemi ile gerçekleşen bu statü değişikliği nedeniyle, anılan üyelerin verdikleri her kararda, kendilerini asıl üye statüsüne geçiren yasama organına hakim olan siyasi iradeden ne kadar uzak durabildikleri hep tartışma konusu olabilecektir.

Üyelerin seçimlerine ilişkin geçici maddedeki hükümler tartışma içermekte midir?

Bu düzenleme nedeniyle, Sayıştay tarafından ve baro başkanları tarafından birer üyelik için aday belirleme konusu düzenlenmiş olup, TBMM her boş yer için belirlenecek üçer adaydan birerini, en çok üç tur yapılacak seçimle ve üçüncü turda ise en çok oy alan seçilmiş olacaktır.

Bu düzenleme yapılırken, Sayıştay ve baro başkanları tarafından seçilecek adayların niteliklerine yer verilmemiştir.

Baro başkanlarının kendi barolarına mensup olmayanlar yanında avukat bile olmayanlar, Sayıştay’ın ise kendi mensubu olmayanları seçebilecek nitelikte, yani seçilebilecek kişilerin kimler olduğunu açıkça belirtmeyen bir düzenleme yapılması, teklifin hazırlanma sürecindeki sakatlığın bir yansımasıdır.

Geçici maddenin yürürlüğünden itibaren 30 gün içinde, alelacele yeni kaynaklara ilişkin kontenjanlar için seçim öngörülmesi de, bu seçimin objektif bir seçim olarak öngörülmediğini ortaya koymaktadır.

HSYK’na yeni kaynaklardan seçilecek üyelerin hangi gün göreve başlayacakları geçici 20 nci madde de düzenlenmiş olmasına rağmen, Anayasa Mahkemesi’ne yeni kaynak ve yerlerden ilave seçileceklerin, hangi gün göreve başlayacakları konusunda herhangi bir hüküm de konulmamıştır.

Anayasa Mahkemesi’nde görevleri devam eden üyelerin, yaş haddine kadar görev yapacakları belirtilmiştir.

Yargıtay ve Danıştay’dan, mevcut Anayasa’nın 146 ncı maddesine göre seçilmiş yedek üyeler, asıl üye konumuna geçirileceği, böylece Yargıtay’dan (3 asıl+2 yedek olmak üzere seçilen 5 üyeden) ve Danıştay’dan (2 asıl+1 yedek olmak üzere seçilen toplam 3 üyeden) halen görev yapanlar 12 yıl değil, geçici maddedeki düzenleme nedeniyle yaş haddine yani 65 yaşına kadar görev yapacakları için, Yargıtay için teklifle üç, Danıştay için ise iki üyelik öngörüldüğü için, Yargıtay’dan seçilenlerin sayısı üçün, Danıştay’dan seçilenlerin sayısı ise ikinin altına düşene kadar, yani uzunca bir süre Yargıtay için öngörülen üç üyelik ve Danıştay için öngörülen iki üyelik konusunda aday belirleme seçimi de yapılamayacaktır.

Yargıtay ve Danıştay’dan seçilenlerden ilk boşalacak birer üyenin yerine YÖK kontenjanından Cumhurbaşkanının seçim yapacağı öngörülmüştür.

Bireysel başvuru konusu nasıl düzenlenmiştir?

Öngörülen bireysel başvuru konusu, iki yıl içerisinde çıkarılacak uygulama yasasına bağlanmıştır. Başvuruların, uygulama yasası çıkmasından sonra kabul edileceği açıkça belirtilmiştir. Ancak kabul edilecek başvurular, Anayasa’nın yürürlüğünden önceki ya da uygulama yasasının yürürlüğünden önceki dönemi kapsayabilecek midir, sorusu geçici maddede yanıtlanmamıştır.

Bireysel başvuru konusunda uygulama yasası için iki yıl gibi uzun bir süre öngörülmektedir. Yeni oluşturulan başdenetçilik için ise yasanın ne kadar süre içerisinde çıkartılacağı konusunda hüküm bile konulmamıştır.

GEÇİCİ MADDE 19- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde aşağıda belirtilen esas ve usuller dahilinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri seçilir:
a) Cumhurbaşkanı, hâkimlik mesleğine alınmasına engel bir hali olmayan; yükseköğretim kurumlarının hukuk … dallarında en az onbeş yıldan beri görev yapan öğretim üyeleri … ile meslekte fiilen onbeş yılını doldurmuş avukatlar arasından dört üye seçer. …
b) Yargıtay Genel Kurulu, Yargıtay üyeleri arasından üç asıl ve üç yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde Yargıtay Birinci Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün içinde adaylar Birinci Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren onbeş gün içinde Yargıtay Genel Kurulu seçim yapar. Her Yargıtay üyesinin … oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.
c) Danıştay Genel Kurulu, Danıştay üyeleri arasından iki asıl ve iki yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde Danıştay Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren onbeş gün içinde Danıştay Genel Kurulu seçim yapar. Her Danıştay üyesinin … oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.
ç) Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu, kendi üyeleri arasından, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bir asıl ve bir yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde Türkiye Adalet Akademisi Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu seçim yapar. Her üyenin … oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur.
d) Yedi asıl ve dört yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş olan adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulunun yönetim ve denetiminde seçilir. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde Yüksek Seçim Kurulu adaylık başvurularını ilân eder. İlân tarihinden itibaren üç gün içinde adaylar Yüksek Seçim Kuruluna başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde Yüksek Seçim Kurulu adayların başvurularını inceler ve aday listesini belirleyerek ilân eder. Takip eden iki gün içinde bu listeye karşı itiraz edilebilir. İtiraz süresinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde itirazlar incelenir, sonuçlandırılır ve kesin aday listesi ilân edilir. Yüksek Seçim Kurulunun kesin aday listesini ilân ettiği tarihten sonraki ikinci Pazar günü her ilde, il seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak seçimlerde, o ilde ve ilçelerinde görev yapan hâkim ve savcılar oy kullanır. İl seçim kurulları o ilde oy kullanacak hâkim ve savcıların sayısına göre sandık kurulları oluşturur. Sandık kurullarının işlem, tedbir ve kararlarına karşı yapılan şikâyet ve itirazlar il seçim kurulunca karara bağlanır. Adaylar propaganda yapamazlar; sadece, Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde özgeçmişlerini bu iş için tahsis edilmiş bir internet sitesinde yayımlayabilirler. … Seçimlerde en çok oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur. Kullanılacak oy pusulalarıyla ilgili diğer hususlar Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenir. Yüksek Seçim Kurulu, oy pusulalarını kendisi bastırabileceği gibi gerektiğinde uygun göreceği il seçim kurulları vasıtasıyla bastırmaya da yetkilidir. Yapılacak seçimlerde, 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun bu bende aykırı olmayan hükümleri uygulanır.
e) Üç asıl ve iki yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulunun yönetim ve denetiminde seçilir. Bölge idare mahkemelerinin bulunduğu illerde, il seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak bu seçimlerde, o bölge idare mahkemesinde ve yargı çevresi içerisinde kalan yerlerde görev yapan idarî yargı hâkim ve savcıları oy kullanır. Bu seçimler hakkında da (d) bendi hükümleri uygulanır.
Birinci fıkranın (a), (ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun asıl üyeleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki otuzuncu günü takip eden iş günü görevlerine başlarlar.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yargıtay ve Danıştaydan gelen asıl ve yedek üyelerinin görevleri, seçilmiş oldukları sürenin sonuna kadar devam eder. Bunlardan, Yargıtaydan gelen üyelerden görev süresini tamamlayanların yerine birinci fıkranın (b) bendi uyarınca seçilenler; Danıştaydan gelen üyelerden görev süresini tamamlayanların yerine birinci fıkranın (c) bendi uyarınca seçilenler, sırayla göreve başlarlar.
Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri uyarınca seçilen üyelerden, üçüncü fıkra uyarınca göreve başlayanların görev süresi, birinci fıkranın (a), (ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilen diğer Kurul üyelerinin görev süresinin bittiği tarihte sona erer.
İlgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna seçilen asıl üyeler, Yargıtay daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm malî ve sosyal haklar ile emeklilik hakkından aynen yararlanırlar. Ayrıca, Kurulun Başkanı dışındaki asıl üyelerine, (30000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ek tazminat ödenir.
İlgili kanunlarda düzenleme yapılıncaya kadar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu;
a) Anayasa hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla, yürürlükteki kanun hükümlerine göre Kurul şeklinde çalışır.
b) İkinci fıkra uyarınca asıl üyelerinin göreve başladığı tarihten itibaren bir hafta içinde Adalet Bakanının başkanlığında toplanır ve bir geçici Başkanvekili seçer.
c) En az onbeş üye ile toplanır ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verir.
ç) Sekreterya hizmetleri Adalet Bakanlığı tarafından yürütülür.
Kurul müfettişleri ile adalet müfettişleri atanıncaya kadar, mevcut adalet müfettişleri, Kurul müfettişi ve adalet müfettişi sıfatıyla görev yaparlar.
Bu madde hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar uygulanır.”

Cumhurbaşkanınca seçilecek üyeler için getirilen nitelikler nelerdir?

Avukatlar ve yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarındaki öğretim üyeleri arasından Cumhurbaşkanınca seçilecek olan dört üye için, Anayasa’nın 159 ncu maddesinde “nitelikleri yasada belirtilen” kişiler şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bunun ötesinde herhangi bir Anayasal ilke ve ölçüte yer verilmemiştir.

Bu geçici maddede ise, yükseköğretim kurumlarından gelecek olanlar ile avukatlar için, yargıçlık mesleğine alınmaya engel hali olmayan ölçütüne yer verilmiştir. Ayrıca öğretim üyeleri için, en az on beş yıl görev yapmak, avukatlar için de meslekte fiilen en az on beş yılını doldurmuş olmak koşulu getirilmiştir.

Asıl maddede, yukarıda belirtilen hususlar yer almamaktadır. Yargıçlık mesleğine alınmak için yasada ayrıca yaş koşulunun aranması karşısında, burada hem yargıç olma niteliğinin kaybedilmemiş olması, hem de öngörülen hizmet yılı nedeniyle, madde fiilen uygulanamaz duruma gelmiştir. Maddenin uygulanır kılınması için, yapılacak yorumda yargıçlık mesleğine alınma konusunda aranan koşullar için, yaş koşulu hariç diğer koşullardır denilmesi gerekecektir! Bu örnek, Anayasanın hazırlanma sürecindeki aceleciliği yansıtmaktadır.

Yerel mahkemelerden aday olacaklar yönünden bu maddedeki düzenleme ne gibi sorunlar yaratmaktadır?

Düzenlemenin d bendinde, Yüksek Seçim Kurulu’nun seçimini yapacağı kişiler; il seçim kurulunda görevli iseler ve bu kişiler seçimlerde aday iseler, 298 sayılı Yasa yönünden ayrı bir tartışma ortaya çıkmaktadır.

Birleşik oy pusulasında hangi bilgiler yer alacaktır? Oy pusulası konusu, Yüksek Seçim Kurulu’nun kararıyla çözülecek bir konu değil, yasada yer alması gereken bir düzenlemedir. Ancak bu duruma geçici maddede yer verilmemiştir.

Yargıtay ve Danıştay’dan seçilecekler için özel bir kural mı getirilmektedir?

Yargıtay ve Danıştay’dan seçilmiş olan asıl ve yedek üyelerin görevleri, geçici madde uyarınca, seçildikleri sürenin sonuna kadar devam edecektir. Bu kişiler yerine Yargıtay ve Danıştay’dan seçilerek göreve başlayacak olan yeni üyelerin görev süresi ise, Cumhurbaşkanınca, Türkiye Adalet Akademisi’nce ve yerel mahkemelerce ilk kez seçilecek diğer üyelerin görev süreleri bittiğinde sona erecektir. Yani Yargıtay ve Danıştay’dan bu Anayasa’nın yürürlüğünden sonra ilk kez seçilecek olanlar, adeta bir tamamlama seçimi gibi seçilecektir.

Böylece yeni kaynaktan ilk kez seçilecek olanların süresi dolduğunda, bunların da süresi dolmuş sayılacaktır. Sonuçta aynı anda tüm kurul, geçmişe yönelik hafızası kalmayacak bir biçimde yenilenecektir!

Bu geçici maddenin uygulanma süresi ne olacaktır?

Maddenin son fıkrasında, ilgili yasalarda gerekli düzenleme yapılıncaya kadar, HSYK’nun nasıl çalışacağı açık açık düzenlenmiştir. Böylece çıkacak yasa, Anayasa’nın bir maddesinin uygulanma süresini belirlemiş olmaktadır. Yani yasa ne zaman çıkarsa, bu geçici madde o tarihte işlevini kaybedecektir.

Bu yasanın çıkması belirli bir süreye bağlı kılınmadığı için, Anayasa maddesinin akibeti, ne zaman çıkacağı belirsiz olan bir yasanın çıkıp çıkmayacağına bağlı kılınmıştır.

Geçiş sürecinde HSYK için neden farklı karar yetersayısı öngörülmüştür?

Bu geçiş sürecinde HSYK, en az onbeş kişi ile toplanabilecektir. Karar yetersayısı olarak, toplantıya katılanların salt çoğunluğu koşulu öngörülmüştür.

Cumhurbaşkanı’nın seçeceği dört kişi, iki kişi de Bakan ve Müsteşar olarak gözetildiğinde, seçim sistemi itibarıyla kolaylıkla elde edilecek aynı çizgide tutulacak iki kişi ile, yeni HSYK, “yargının darbe örgütü” olarak, hizaya getirme işlemlerini çok rahatlıkla yapabilecektir. Buradaki sayılar özel ve amaçlıdır…!

Geçiş sürecinde başka farklı uygulamalar söz konusu mudur? Geçiş süreci için özel ve farklı bir HSYK mı yaratılmaktadır?

Anayasa’da yapılan değişiklerle ilgili yasalar çıkıncaya kadar; Adalet müfettişleri, aynı zamanda HSYK müfettişliği görevini de yürüteceklerdir. Sekreterya işlemlerini Adalet Bakanlığı yürütecektir. Kurul olarak çalışmalarına devam edecektir. Yerel mahkemelerden seçilecek üyelerin göreve başlaması sonrasında, Adalet Bakanının başkanlığında toplanarak bir “geçici başkan vekili” seçecektir. Geçici başkan vekili seçiminin öngörülmesi, doğrudan doğruya, şu an ki yapısı ve üye sayısı içinde HSYK’nın yeni bir başkan vekili seçimine engel olmayı amaçlamaktadır.

Anayasa Mahkemesi ile ilgili geçici maddede, Anayasa Mahkemesi Başkan ve Başkanvekilinin görevlerinin seçildikleri sürenin sonuna kadar devam edeceği açıkça belirtilmesine rağmen, aynı anlayışının HSYK Başkanvekili için sürdürülmemesi, niyeti de amacı da çok net bir biçimde ortaya koymaktadır.

Bu hükümler ve yukarıda karar yetersayısına ilişkin düzenleme de gözetildiğinde, geçici madde ile aslında bir geçiş süreci için farklı ve özel bir HSYK yaratılmaktadır.

Bu HSYK, ne yeni Anayasa metnindeki ne de değiştirilen metindeki HSYK’dır. Geçici madde ile ortaya konulan HSYK, siyasi iradenin yargı üzerindeki amaçlarını, planlarını uygulamaya geçirebilecek yapıda, farklı ve özel bir HSYK’dır.

MADDE 26- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır.
***
Aralarında bağlantı olmayan maddeler birlikte halkoylamasına sunulabilir mi?

Halkoylamasına metnin tümü birlikte sunulur düzenlemesi getirilmiştir. Bu düzenleme ile, aralarında hiçbir bağlantı olmayan maddeler, bir bütün halinde oylanarak, seçmen iradesi yanıltılmakta ve serbest seçim/halkoylaması kuralı ihlal edilmektedir.

Venedik Komisyonu’nun 21 Aralık 2006 tarihli “Referandumlarda İyi Uygulamalar Kılavuzu”nun 30 ncu maddesinde; “İçerik Birliği, özgür oy iradesinin daha da önemli bir gerekliliğidir. Seçmenler, aralarında içkin bir bağ olmayan farklı sorulara aynı anda oy vermek zorunda bırakılmamalıdır. Seçmenin sorulardan birini desteklerken bir başkasına karşı olabileceği dikkate alınmalıdır. Bir metinde yapılacak değişiklik çok sayıda farklı unsuru kapsıyorsa, halka bir dizi soru sorulmalıdır.” denilmektedir. Bu nedenle, bağlantılı olmayan maddelerin birlikte halkoylamasına sunulmasına yönelik irade, aldatıcıdır.

Anayasa Mahkemesi, bu maddeye yönelik başvuruyu, yetkisizlik gerekçesi ile reddetmiştir. Bu maddenin bir Anayasa değişikliği maddesi değil, bir yasa maddesi olduğunu, dolayısıyla şekil denetimi ile sınırlı olarak yapılan Anayasa değişiklik metnine yönelik davada, bu maddeyi yetkisizlik nedeniyle incelememiştir.

Anayasa’nın 175 nci maddesinde, anayasa değişikliğine ilişkin yasalarda, “TBMM bu yasa maddelerinin halkoylamasına birlikte mi ayrı ayrı mı sunulacağını da karara bağlar” denilmektedir. Bu nedenle halkoylamasına birlikte ya da ayrı ayrı sunulma konusundaki işlem, organik anlamda yasa değil, TBMM kararıdır.

Ülke genelinde uygulanması söz konusu olan bu TBMM kararının, Danıştay’da iptalinin dava konusu edilmesi olanaklı olduğu gibi, Yüksek Seçim Kurulu’na da bu TBMM kararının hukuksal çerçevede düzeltilmesine kadar, halkoylaması sürecinin durdurulması için başvuru yapılması da olanaklıdır.

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNE İLİŞKİN YASANIN
GENEL DEĞERLENDİRMESİ

Anayasa’nın genel bir değerlendirmesini yapmak için;

• 1982 Anayasası değişmeli midir
• Uzlaşma olmadan değişiklik yapılabilir mi
• 1982 Anayasasının ve bu değişiklik metninin hazırlanma süreçleri farklı mıdır, 12 Eylül sömürüsü mü yapılmaktadır, yoksa 12 Eylül’ün izleri mi silinmektedir
• Yargı ve temel haklar konusunun halkoylamasına sunulması hukuksal yönden doğru sonuçlar verebilir mi
• Gerçekten yargı reformuna zemin mi yaratılmaktadır
• Yapılan değişiklikler AB normları ile uyumlu mudur
• Değişiklik metni bir sivil darbe midir
• Anayasa Mahkemesi kararı neden eleştirilmiştir
• Anayasa değişikliği ile ortaya çıkan tablo nasıl görülmelidir
…
şeklindeki sorularının yanıtlanması gerekmektedir. Genel değerlendirmeye de, bu sorunların yanıtları içerisinden ulaşmak olanaklıdır.

1982 Anayasası değişmeli midir? Uzlaşma olmadan değişiklik yapılabilir mi?

1921 ve 1924 Anayasalarından sonra, çok partili siyasal yaşamdaki ilk Anayasa 1961 Anayasası olmuştur. 1961 Anayasası, yapıldığı dönemde içeriği itibarıyla Avrupa’nın en ileri Anayasaları arasında gösterilmesine rağmen, eleştirilere uğramıştır.

1961 Anayasası toplumun her kesimi ile temsilcilerinin ve ilgili çevrelerin hazırlık sürecine katılması yoluyla hazırlanmıştır. Ancak bu hazırlık sürecinde Demokrat Parti kökenlilerin bulunmaması ve daha sonra aynı tabana hitap eden siyasi partilerin iktidara gelmeleri, 1961 Anayasası’na yönelik eleştirilerin dillendirilmesine neden olmuştur. Söz konusu siyasi partiler, 1961 Anayasası’na sahiplenmemişler, bu Anayasa’nın her kesimi kucaklayan Anayasa olmadığını ileri sürmüşler ve süreçte 1961 Anayasası’nda çeşitli değişikliklere gidilmiştir.

1982 Anayasasının hazırlanış sürecine ise hiçbir siyasal düşüncenin katılması yoluna gidilmemiş, hazırlanış sürecinde herhangi bir siyasi parti de faaliyette olmadığı için, siyasetten arınmış temsilcilerle bu Anayasa yapılarak yürürlüğe konulmuştur.

Bugün hazırlanan metin ise, sadece hükümet tarafından ve hükümet eden siyasi düşünce ekseninde sahiplenilmiştir. Bu da metnin sahibinin kim olduğunu ortaya koymaktadır. Anayasalar, tüm siyasi partilerin katılımıyla geniş bir uzlaşı ile ortaya çıkan, hazırlanma süreci ilgili tüm çevrelerin katkısına açık olan, dolayısıyla bu yoldaki çalışmaların da hükümet etkisinde ya da hükümet nezdinde yürütülmemesi gereken metinlerdir. Aksi halde o Anayasanın kalıcı olması düşünülemez.

1982 Anayasası için kurulan Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu tutanaklarında, Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanı Sayın Orhan Aldıkaçtı’nın “sizin görüşlerinize karşı çıkmak haddimize değil Paşam” ifadeleri yer almaktadır. 1982 Anayasası’nın kabulü sürecinde 70 sayılı Milli Güvenlik Konseyi Bildirisi uyarınca, sadece Anayasa’nın olumlu yönleri kamuoyuna yansıtılmış, Anayasa’nın eleştirilmesi kanalları etkin olarak kullandırılmamıştır.

Süreçte 16 kez, 85 maddesi ile başlangıç bölümünde değişiklik yapılan, temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak 12 Eylül ruhundan bütünüyle uzaklaşılmasa da önemli ölçüde uzaklaşan 1982 Anayasası ile ilgili olarak, en çok eleştirilen bölümü artık yargı bölümüdür. Çünkü yargı bölümünde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararı ile ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kaldırılması için 2004 yılında zorunlu bir değişiklik yapılmıştır. 1995 ve 2001 yıllarında Anayasa Mahkemesi’nin çalışma yöntemine ilişkin, 1999 yılında ise Danıştay’ın görevlerine ilişkin değişikliğe gidilmiştir. Bunun dışında 1982 Anayasası’nın yargıyla ilgili tüm hükümleri bugüne kadar herhangi bir değişikliğe uğramamıştır.

Darbe ürünü olarak hazırlandığı eleştirilerine uğrayan ve içeriğindeki özellikle yargı ile ilgili tartışmalı bir çok hükmüyle yürürlüğünü koruyan 1982 Anayasası kaldırılmalı, yeni bir Anayasa yapılmalıdır. Ancak yeni Anayasa yapım süreci, Anayasa’nın ilk dört maddesi gözetildiğinde, bir kurucu iradenin varlığını zorunlu kılmaktadır.

İster yeni bir Anayasa yapılması olsun, isterse Anayasa değişikliği olsun her durumda, bu işlemlerin toplumun tüm kesimlerinin, tüm siyasi düşüncelerin kucaklanıp, hazırlanma ve yapım sürecine katılarak, tam bir uzlaşı ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Aksi halde ortaya çıkan metin kalıcı olmamaktadır. Tam bir uzlaşma ortamı sağlanamıyorsa, sağlanması yolları denenmelidir. Herkesi kapsayan, kalıcı bir metnin ortaya çıkması amaçlanıyorsa, çoğunluk gücünden hareketle dayatmacı bir metnin Anayasa haline getirilmesi yoluna gidilmemelidir.

Sonuç olarak tüm siyasi partiler arasında uzlaşma sağlanmadan ya da uzlaşma olmayan maddelerle ilgili olarak, herhangi bir Anayasa değişikliği yoluna gidilmemelidir. Anayasa değişikliği ancak bir uzlaşmanın sonucu olarak ortaya çıkabilir.

1982 Anayasası ile 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkındaki Yasa’nın hazırlanma süreçleri arasında benzerlik var mıdır?

1982 Anayasası, yürütme gücünün etkisinde hazırlanmış bir Anayasa’dır. Hazırlanma ve yapım sürecine hiçbir siyasal görüşün temsilcilerinin katılması sağlanmamıştır. 1982 Anayasası’nın hazırlanmasından sonra halkoylaması öncesi halka tanıtılması sürecinde, Anayasa’nın eleştirilmesi yolları etkin olarak kullandırılmamış, Anayasa’nın içeriği egemen yürütme gücünün sunusu çerçevesinde topluma yansıtılmıştır.

Yapılan halkoylamasından %92 evet oyu çıkmasına rağmen, 1982 Anayasası herkes tarafından, her siyasi düşünce tarafından benimsenmemiş, kalıcı bir Anayasa olamamıştır. Bugün için halkın % 92 sinin evet demesinin, aslında Anayasa’ya evet değil, Anayasa’ya evet demek yoluyla bu Anayasa’nın yürürlüğü sağlanıp, 12 Eylül döneminde bir an önce sivil yaşama geçilmesine denilen evettir şeklinde yorum yapılması olanaklıdır. Ancak bu yorum son derece zorlama olup, o dönemdeki gerçekleri ve yaşananları yansıtmamaktadır. Bu örnek halkoylamasının özgürlükçü ortamda yapılmadığını, gerçeklerin halka yansıtılmadığını, özgürlükçü ortamda yapılmayan halkoylamasından da nasıl bir sonuç alınabileceğini yansıtması yönünden önemlidir.

5982 sayılı Anayasa Değişikliği hakkındaki Yasa’ya ilişkin değişiklik teklifi, iktidar partisi milletvekillerince imzalanmış, hazırlanan metin, hükümet tarafından sahiplenilmiş ve metin ile ilgili görüşmelere hükümet temsilcileri katılmaktan geri durmamıştır. TBMM’ne sunulan teklif metni içeriğinden, ilgili çevrelerin ya da muhalefet partilerinin haberdar olmaması bir yana, iktidar partisine mensup bir çok milletvekilinin bile bilgisinin bulunmadığı hususları yoğun olarak kamuoyuna yansımıştır. Ancak “yasa teklifi” olarak milletvekillerince TBMM’ne sunulması gereken bir çalışma, belirtilen nedenle özde bir “hükümet tasarısı” görüntüsü vermiştir. Böyle olunca ortaya çıkan metin de toplumun tüm kesimlerini kucaklayan metin olmak bir yana, sadece süreci üstlenen siyasi partinin Anayasası olacak, parti Anayasası kimliğinden arınamayacaktır. Hükümet gücünü elinde bulunduran siyasi partinin, bu olanaklarla oluşturduğu kamuoyu ile, bir anda uzlaşı ortamı da yaratılmadan kapsamı ve içeriği dayatmacı olan, bu değişiklikle karşı karşıya kalınmıştır.

Anayasadan 12 Eylül’ün izlerinin silineceği söylemiyle sunulan teklifin, çerçevesi ve içeriğinin sadece iktidar partisince belirlendiği hazırlanma süreci ve de “gurubumuz tek bir fire vermeyecektir” söylemleriyle de yasama organına dayatma biçiminde sunulması, hiç bir evrensel ilke ve kuralla bağdaşmamıştır. Halkın ve devletin anayasasının hazırlanması amacı güdülmemiş, oluşturulacak metin de, herkesin ve herkesimin eşit katılımı ortamı yaratılmamıştır. Hükümet eden siyasi partinin istek ve beklentileri çerçevesinde bir metin oluşturulmuş, anılan partinin karşılaştığı Anayasal engeller ise ortadan kaldırılmıştır.

Halkoyuna gidilmesi halinde öngörülen oylama yöntemi, halkın Anayasa değişiklikleri hakkındaki maddelerde önüne konulan konularda serbest iradesi ile hareket edebileceği değil, birbirinden ilgisiz yirmi altı maddeden oluşan, dolayısıyla sorulan yirmialtı soruya tek yanıtın istenildiği, sonuçta siyasi partilerin aldığı tutuma göre oy verecekleri bir yöntemdir. Bu durumda ise Anayasa için gidilen halkoylamasında, gerçekten halka Anayasa mı sorulmaktadır, yoksa Anayasa fırsat bilinerek seçim öncesinde siyasi partilerin güçleri mi ölçülmekte, iktidarın ve propagandanın gücü mü test edilmektedir?.

Bu tabloda gerçekte yapılan, halkın ve devletin anayasasını oluşturmak değil, tam aksine iktidar partisi metninin, demokrasinin faziletlerinden yararlanılarak, anayasa haline getirilmesi, 12 Eylül Anayasasının, halkın ve devletin anayasasına değil, iktidar partisinin anayasasına dönüştürülmesi projesidir. Anayasa iktidar partisi anayasasına dönüştürülünce, ortaya çıkacak olan da parti devleti hatta ileri aşamada parti darbesi olabilecektir. Darbeler nereden gelirse gelsin hepsine karşı olmak zorunludur.

Temel hak ve özgürlükleri genişletmeyen, demokrasinin standartlarını yükseltmeyen, halkın yaşadığı sorunlara çözüm öngörmeyen, hukukun üstünlüğü konusundaki sorunları gidermeyen bu değişiklik metni; halkın, bugün, 12 Eylüle yönelik tutumu iyi analiz edildiği için, 12 Eylülün sömürüsü yapılarak, ancak 12 Eylül yöntemleriyle de oluşturulan, siyasi iktidarın kendisine engel gördüğü konularda bu Anayasal engelleri ortadan kaldıran, bunu yaparken de kendisini bağımlı bir yargı yaratarak adeta sorumsuz kılan bir metindir.

Yapılan değişiklikler, 12 Eylülle yaratılan hiçbir sorunu çözmemektedir. Aksine 12 Eylül yönetimi gibi, bu iktidar da kendi penceresinden bakış sergileyerek, kendisini koruma altına almaktadır, halkı değil…

Yargı ile ilgili değişiklik çok önemlidir. Çünkü Anayasa’nın omurgası temel hak ve özgürlüklerdir, hukuk devletidir. Temel hak ve özgürlükleri, hukuk devletini koruyacak, bu konuda güvence olacak yargıdır. Şimdi yargı bölümü her yönüyle değişikliğe tabi tutulmakla, Anayasa çok ciddi bir değişikliğe uğramaktadır. Ancak yapılan değişiklikle, yargı reformunun zeminin hazırlandığı söylenmesine rağmen, gerçekte yargı reformunun önü kapanmaktadır. Bu Anayasa değişikliği sonrasında, halkın temel hak ve özgürlükleri daha fazla koruma altına alınmayacağı gibi, ne davalar ne davaların süresi azalacaktır. Sadece yargı, artık iktidar partisinin bakışı çerçevesinde çalışır olacaktır. Bu anlayış 12 Eylül anlayışıdır.

12 Eylül’e de, 12 Eylül’ün versiyonlarına da, her türlü kopyalarına da karşı olmak özgür ve çağdaş birey olmanın gereğidir. Bugün 12 Eylül döneminde olduğu gibi, Anayasada değişen maddeler konusunda halkın bilgilendirilmesi engellenmekte, eleştirenler kamuoyu önünde en ağır saldırılara uğramaktadır. Bu değişiklikle, 12 Eylül sömürüsü yapılıp, halk kullanılıp, iktidardaki siyasi partinin sorunlarının çözülmeyi hedeflenmekte, iktidar partisinin devleti yaratılmaktadır.

Halka birbiriyle ilgisiz yirmialtı soru sorularak, tek bir yanıt istenmesi nasıl açıklanabilir? Halkın her konudaki görüşü bilinmek isteniliyorsa, her konunun halka tek tek sorulmasından neden uzak durulmaktadır? Kaldı ki, İsviçre’deki minare referandumuna, “temel haklar hukukun işidir, referandum olmaz” diyen siyasi iktidar, şimdi yargı ile hukuk ile temel haklarla ilgili her konuda ben istediğimi yaparım demekte, önceden söylemiş olduklarını da işine gelmediği için hatırlamamaktadır.

Hukukun evrensel ilkeleri vardır, o evrensel ilkeler, iktidar partisi ya da tabanı evet dese de değiştirilemeyecek ilkelerdir. İktidar bunu denemekte, kendi düzenini kurmayı amaçlamakta, bunu yaparken de, söylediğinin aksine kendi yargısını yaratmayı, kendisini sorumsuz kılmayı hedeflemektedir. Oysa halka sunulan, içine bal katılmış zehirden başkası değildir.

Bu Anayasa değişikliğinin hazırlanma ve kabul süreçleri ile 1982 Anayasasının hazırlanma ve kabul süreci arasında bir fark bulunmamaktadır.

Yargı ile temel hak ve özgürlükleri konu alan yasaların halkoylamasına sunulması, hukuksal doğrulara götürür mü?

Anayasa değişikliğine ilişkin yasada, yargı ile temel hak ve özgürlükler düzenleme konusu edilmiştir.

Yargı ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler yapılırken, her zaman gözetilmesi gereken ilke ve kurallar, öncelikle evrensel hukuk kurallarıdır. Evrensel hukuk kuralları, insanlık tarihinin ortak mirasıdır. Tüm insanlık tarihi süresince yaşananlardan hareketle ortaya çıkan, herkesi güvence altına alan, doğrulukları sorgulanmayan, asgari standartlar bütünüdür. Yargı ile temel hak ve özgürlüklerle ilgili düzenlemeler yapılırken mutlaka bu kurallar gözetilmelidir.

Yargı ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin konuların halkoylamasına götürülmemesi söylemi de buradan çıkmaktadır. Siyasi irade, İsviçre’deki bir minare konusunda “temel hak ve özgürlükler nasıl referanduma götürülebilir” diye çok açıkça tepki göstermiş iken, Türkiye’de yargı ile temel hak ve özgürlüklerle ilgili değişikliklerin mutlaka halkoylamasına götürülmesini istemektedir.

Bu durumda dünyanın çağdaş hukuk devletlerinde insanlık tarihinin ortak mirasını yansıtan evrensel hukuk ilke ve kurallarına göre biçimlenen anılan konular, Türkiye’de sadece iktidar partisinin tabanına göre biçimlenebilecek! İktidar partisi ve tabanı, evrensel hukukun yerini alabilecekler! Böylece yürürlüğe girecek metinlerde, evrensel hukukun tüm insanlık için tartışılmayan kurallarını mı yansıtacak, yoksa bir siyasi iradeye göre biçimlendirilen o siyasi iradenin gücünün eseri, fermanı mı olacak? Ortaya çıkacak metinler, hukukun üstünlüğünü mü yaşatacak, yoksa üstünlüğün hukukunu mu yaratacak?

Anayasa değişiklik sürecindeki söylemlere baktığımızda, siyasi iktidarın üstünlüğün hukukuna son söylemini kullandığı bilinmektedir. Bu söyleme rağmen, Anayasa’nın uzlaşma ortamı sağlanmadan tek bir siyasi parti tarafından hazırlandığını, TBMM’nde de aynı siyasi partinin iç dayanışmasının sonucu olarak kabul edildiğini hatırladığımızda, siyasi iktidar kendi hukukunu yaratma ve kalıcılaştırma, bunun için de farklı söylemlerle halkın karşısına çıkarak, sonuç almaya çalışmaktadır.

Yargı reformuna zemin mi yaratılmaktadır?

Anayasa Mahkemesi’nden siyasi iktidarın beklentilerine aykırı kararlar çıktıkça, bu Anayasa Mahkemesini kim denetleyecektir sözünün yüksek perdeden dillendirildiği hafızlardadır.

Yine Danıştay, Yargıtay ve yerel mahkemelerden siyasi iktidarın beklentilerine aykırı kararlar çıktıkça, egemenliğin ulusa ait olduğunu, ulusun temsilcilerinin kendileri olduğunu ve kendi beklentilerine aykırı kararların çıkamayacağı, bunun ulusun egemenliğine saldırı olduğunu belirterek, hep yargı organlarını hedef gösteren bu siyasi iradedir.

Yargının sistemden kaynaklanan herhangi bir sorununa kalıcı bir çözüm getirilmemiş, yargıdaki iş yükü ve sorunlar artarak katlanmış, bireylerle yargı hep körüklenen ve çığ gibi büyüyen sorunlarda karşı karşıya gelmiştir.

Yargı reformu söylemleri ise, hep siyasi iktidarın kendi beklentilerine uygun sonuçlar alınabilecek konularda gündeme getirilmiş, konunun tüm yönleriyle çözümü yolunda bir irade sergilenmemiştir.

Artan iş yükü gerekçe gösterilerek, daha fazla yargıç ve savcı alımı yoluna gidilmiş, ancak savcı ve yargıç adaylığı yolunda siyasi etkiyi gündeme getiren düzenlemelerde ısrarcı olunmuştur.

Temel yasaların AB gerekçe gösterilerek değiştirilmesi tezi işlenmiş, bu temel yasalar kapsamında Türk Ceza Yasası ve Ceza Yargılaması yasası, kuramsal boyutları ile birlikte bütünüyle değiştirilmiş, seksen yıllık süreçte ortaya çıkan ve yargı emek ve pratiğinin ürünü içtihatlar, çöpe atılmış, yeni yasalar nedeniyle ülkenin her yerindeki farklı uygulamalar ortaya çıkmış, hukuk birliği zedelenmiş, Yargıtay içtihatlarının ortaya çıkacağı süreçte, usul yasalarında farklı değişiklikler yapılarak, Yargıtay’da dosyaların bir de bu değişiklikler gözetilerek bu yönden bozulması sağlanmış, uygulama birliğini sağlayacak içtihatların bu süreçte verilebilmesi ortamı yaratılmayarak, sarsılan hukuk ve uygulama birliği, yargıyı hedef göstermeye malzeme yapılmıştır.

Ergenekon olarak adlandırılan soruşturma kapsamında, tüm yargıç ve savcıları kapsamına alabilecek genişlikte ve isimsiz olarak, Adalet Bakanlığı’nın soruşturma izni verdiği, tüm yargıya suç şüphesi ile terör şüphesi ile baktığı ortaya çıkmıştır.

Yine bu süreçte Adalet bakanlığı müfettişlerinin, Adalet Bakanlığı’nın bir yönetmeliğinden hareketle, bir çok yargıç ve savcı hakkında iletişimlerinin dinleme ve izleme kararları aldıkları, uyguladıkları ortaya çıkmıştır.

Siyasi iradeye herhangi yargıç ve savcı görevi gereği dokunmuş ise hakkında soruşturma açılmıştır. Şehitlere kelle dediği için Başbakan’ı tazminata mahküm eden ve bu nedenle göze batan, hakkında derhal soruşturma açılarak yargılanan ve Yargıtay’da beraat eden yargıç Sevgi Övüç, ayrıca Başbakan ve Cumhurbaşkanı hakkında verdiği kararlar sonrasında Yargıtay’da yargılanıp beraat eden yargıç Osman Kaçmaz, yine hükümetin arka bahçesini rahatsız eden soruşturma açtığı için hakkında soruşturma ve kamu davası açılan İlhan Cihaner, yine Başbakan’ın İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı dönemini soruşturduğum için ve YARSAV yoluyla hukuk devletinin gelişmesi için çalıştığım için benim hakkımda soruşturmalar açılması ve yargılanıp Yargıtay’da beraat ettiğim gibi örnekler hatırlandığında, siyasi irade, kendisi ile ilgili olarak beklentilerine aykırı iş ve işlem yapan tüm yargıç ve cumhuriyet savcılarına, Adalet bakanlığının sahip olduğu yetkiler üzerinden gözdağı vermiş, diğer yargıç ve savcıların kendilerine dokunması durumunda nasıl bir sonun onları beklediği yolunda yargıyı baskı altına almaya yeltenmiştir.

Hakkında yaptığım soruşturma ile ilgili dosya, dokunulmaz olduğu için TBMM’de bugüne kadar bekletilen Başbakan’ın dosyası, bu Anayasa değişikliğine kadar dokunulmazlığı kaldırılmayıp bekletildiğine göre, bu Anayasa değişikliğinden sonra bu dosya için rahat rahat gidebileceği bir yargı mı amaçlanmaktadır?

Bu tabloda siyasi iktidarın beklentileriyle örtüşen konulardaki işlemler nedeniyle, hiçbir yargıç ve savcı için Adalet Bakanı soruşturma izni vermemiş olup, Adalet Bakanı’nın bu işlemleri şu an yargı yoluna tabi olduğundan ve yargıya da taşındığından, yapılan bu Anayasa değişikliği ile Bakan yetkilerini HSYK başkanına devretmektedir. HSYK Başkanı da kendisidir. Ve artık o işlemlere karşı yargı yolu kapanmaktadır. Bunun adı reform hazırlığı olabilir mi?

Milli Güvenlik Kurulu üyesi de olan HSYK Başkanı düşünülebilir mi? Adalet Bakanı’na bu kadar görev yüklenebilir mi? Bunun adına yargı reformu denilebilir mi? AB ülkeleri gerekçe gösterilerek TBMM’nin HSYK ve Anayasa mahkemesine üye seçmesi ileri sürülmesine rağmen, o ülkelerde yasama organlarının nasıl oluştuğu görmezden gelindiği gibi, hiçbir ülkede son turda en çok oy alan kişilerin seçimi yoluna gidilmeyip, mutabakatı yansıtması yönünden nitelikli çoğunluk koşulu aranırken, bir partinin oylarıyla bu organlara yapılacak seçimler reform olarak sunulabilmektedir.

Bu örnekleri artırabiliriz, ama hepsinde varılan sonuç aynı olup, bu da mevcut iradenin yargı reformu yolunda iş ve işlem yapmayan bir irade olduğunu göstermektedir. Anayasa’da değişen hükümlere de aynı anlayış yansımıştır.















Yapılan değişiklikler AB normları ile uyumlu mudur?

Avrupa Birliği, temel hak ve özgürlüklerin sadece korunmasının yeterli olmadığını, etkin ve işler güvencelerin getirilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Temel hak ve özgürlükler için etkin bir güvence sisteminin oluşturulması, öncelikle bu hak ve özgürlüklerin etkin olarak kullanımlarının ve etkin olarak korunmalarının sağlanmasıyla, tam bir güvence sisteminin geliştirilmesiyle, sınırlamaların da demokratik toplum gereklerine, eşitlik ve ölçülülük ilkelerine uyumlu olarak yasa ile yapılmasıyla olanaklıdır. Tüm bunlardan başka ayrıca yargının da gerçek anlamda bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin ve tarafsızlığının sağlanması gerekmektedir.

Yapılan düzenlemelere baktığımızda, temel hak ve özgürlüklerle ilgili değişiklikler, bu söylenenleri karşılamamaktadır.

Yargı ile yapılan değişikliklerde de, AB ilkelerine uyulmamıştır. Anayasa Mahkemesinde, çoğunluk siyasi irade etkin kılınmaktadır. Bireysel başvuru yolunun tanındığı bu Mahkemede, hukukçu üye sayısı çoğunlukta değildir. Yasama organından yapılan seçimlerde nitelikli çoğunlukla seçim yapılabileceği ilkesi gözetilmemiştir.

Öte tarafta Milli Güvenlik Kurulu üyesi olan Adalet Bakanı, HSYK Başkanı olarak korunmuştur. İstihbari görev yüklenen Adalet bakanlığı Müsteşarı HSYK’nın tek doğal üyesi olarak korunmuş, hatta Başkanvekili olabilme yolu bile açılmıştır. HSYK’nın tüm gündemini Bakanın yapmasına Anayasal dayanak getirilmiştir. Türkiye Adalet Akademisi tamamen Adalet Bakanlığı’na bağlanmış, bu yolla tek tip yargıç ve savcı eğitimi Anayasa’ya sokulmuştur. HSYK’nın kararlarının yayınlanması, bina ve bütçe konusunu zorunlu kılan bir yasa çıkarılması konusunda Anayasal bir ilke öngörülmüştür. Adalet bakana ait bir çok yetki HSYK Başkanı’na devredilmiş, bu yolla anılan işlemlere yargı yolu kapatılmıştır. HSYK’nın Bakan’dan bağımsız bir sekreteryasının oluşturulması yoluna gidilmemiştir. HSYK üye dağılımda, Adalet Bakanlığı’nın etkisi artırılmıştır. Yerel mahkemelerden HSYK’ya seçilenlere hiçbir güvence getirilmemiş, aksine bu kişiler üzerinde Adalet Bakanı’nın yetkileri korunmuştur.

Anayasa’nın bir biriyle ilgisiz maddelerinin ayrı ayrı oylanması yoluna gidilmemiştir.

Bu konuları daha da ayrıntılandırmak olanaklıdır. Ancak genel tablo getirilen düzenlemelerin AB normları bile uyumlu olmadığıdır. AB; Anayasa değişikliği konusunda yaptığı açıklamaları, mevcut siyasi iradeye destek olarak anlamak gerekmektedir. Aksi halde bu beyanlar, AB’nin kendi hazırladığı raporlarla örtüşmemektedir.







Değişiklik metni bir sivil darbe midir?

12 Eylül’ün zihinlerdeki çağrışımı, bir tarih ya da takvimdeki gün değil, kan ve göz yaşıdır. İnsan hakları ihlallerinin doruklara çıkmasıdır. Her türlü siyasal düşüncenin suç olarak görüldüğü, her türlü farklılığın baskılandığı bir süreci başlatması nedeniyle, gericilik ve ayrılıkçılığın beslendiği ortamın, önlenemeyen yükselişinin yaratılmasıdır. Hukukun üstünlüğünün, üstünlerin hukukuna dönüşmesidir. Atatürk’ün, Cumhuriyet’in, hukukun, tüm ortak değerlerin dolanıldığı ve kullanıldığı bir süreçtir.

Bu süreçte, o sürece egemen olan düşünceyi yansıtan 1982 Anayasa’sı ortaya çıkmıştır.

Şimdi yine 12 Eylül söylemi kullanılarak, 12 Eylül’ün tüm izlerinin temizlendiği belirtilerek, 12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına gidilmektedir. Halkoylamasına sunulan ve tesadüf eseri 5982 sayılı olan, Anayasa Değişikliği Hakkındaki Yasa, gerçekten 1982 Anayasası’ndan 12 Eylül’ün izlerini mi silmektedir, yoksa 1982 Anayasası’nın en az beşle 5 le çarpılmış bu antidemokratik şekli, halka yine bir tesadüf eseri olarak 12 Eylül günü mü sunulmaktadır?

30 yıl önce 12 Eylül 1980 de generaller darbeyi üniformalı olarak açıklamış ve yapmışlardı. Şimdi açılım sürecine girildiği için, darbe için üniforma koşulu mu kaldırılmaktadır? Açılım sadece, darbeler için üniforma koşulunun kaldırılmasıyla mı yapılmıştır? Demokratik meşruiyet kavramı maymuncuk gibi kullanılarak, her şeye halkın karar vermesi söylemi ile, halkın gerçeklerden, kendisine sunulan metnin içeriğinden bilgilenmesi engellenip, darbe metni halka yine bir 12 Eylül günü sunularak, halkın darbeye geçit vermesi mi oylattırılmaktadır?

Siyasal islamı geliştiren ve yükselten 12 Eylül’e bir vefa borcunun gereği olsa gerek, siyasi iktidar, 12 Eylül’ü kalıcılaştıracak metinle halka yine 12 Eylül günü gitmekte, kendisini yaratan 12 Eylül’e evet denileceği inancıyla, yıldönümü, yaş günü kutlaması yapmayı amaçlamaktadır.

12 Eylül 1980 de darbe generallerce yapıldığından, sivil yaşama geçme istekleri frenlenememiştir. Şimdi sivil görünümle halka oylattırılacak bir darbe metni ile kalıcı bir sivil darbe yönetimi sürecine doğru gidilmektedir.

Anayasalar uzlaşma ile yapılacak metinler olmasına, uzlaşma ortamı sağlanmadan yapılacak bir Anayasa’nın herkesi kucaklayamayacağı gerçeğine ve tarihsel deneyimlere rağmen, iktidar partisi sadece kendisinin karar verdiği ve içeriğini de sadece kendisinin oluşturduğu bir metni, halkı karar veren olarak değil, noter gibi kullanarak, 2000 li yıllarda sivil darbe sürecini başlatmak ve Dünya’da ilk olmayı amaçlamaktadır.

12 Eylül 1980 sonrasında 1982 Anayasası hazırlandığında, Anayasa’nın halka tanıtılması sürecine girilmiş olup, o süreçte Anayasa hep olumlu düşüncelerle halka sunulmuş, her yönüyle eleştirilmesine ve halkın bu Anayasa ile nereye sürüklendiğini görebilmesi engellenmiştir.

Şimdi tüm yazılı ve görsel basın medya ve iktidar olanakları aynı doğrultuda kullanılmakta, yapılan Anayasa değişikliklerine yönelik eleştiriler ve eleştirenler de 12 Eylül dönemini andırırcasına yoğun ve saldırılara uğramaktadırlar.

12 Eylül 1980 sonrasındaki ortamla ve yapılan Anayasa ile Türkiye nasıl bir demokrasi ile tanışmış ise, şimdi de sivil bir 12 Eylül le tanışma arifesindedir.

Türkiye askeri yönetimlerle, 1960 öncesinde bir Anayasa Mahkemesi olmadığı için tanışmıştır. Dünya, Almanya ve İtalya’da o dönemde bir Anayasa Mahkemesi olmadığı için 2 nci Dünya savaşını ve savaşın neden olduğu acıları yaşamıştır. Şimdi Türkiye’de Anayasa Mahkemesi hedeftedir. Çoğunluğa göre biçimlendirilen ve hukuksal denetim yönünden etkisiz kılınan, varlığı ile yokluğu çoğunluk iradesini denetleme yönünden hissedilemeyecek bir Anayasa Mahkemesi…

Ancak halka karşı kullanılan söylemlerle, yapılan değişiklik arasında hiçbir örtüşmenin bulunmadığı, takiyye üzerinden halkın noterleştirilip, sistemden tasfiye edilecek bir Anayasa Mahkemesi…

Halkın katlanarak artan ve yargıya yansıyan, yargının işleyişine yönelik sorunlara kalıcı bir çözüm bulunmadığı için, yargının giderek adaletin yaşandığı çözüm yeri ve etkili güvence olmaktan çıkmasına seyirci kalınarak, bundan yararlanıp, yargının işleyişini içeren sisteme yönelik kalıcı hiçbir çözüm getirmeyerek, yargının yönetim organı olan HSYK’nun takiyye söylemlerle iktidar şemsiyesi altına alındığı bir model halka reform olarak sunulmaktadır…

Bu öyle bir reform ki, dünyada HSYK Başkanı’nın MGK içinde korunduğu tek ülke Türkiye Cumhuriyeti!... Bu öyle bir reform ki, 2010 yılında kurulan Kamu Düzeni ve Güvenlik Müsteşarlığı bünyesindeki istihbari kurul içine sokulan Adalet Bakanlığı Müsteşarı’nın, HSYK içinde doğal üye olarak korunduğu düşünülecek olursa, kendisine istihbari görevler yüklenen bir doğal üyenin HSYK içinde korunduğu tek ülke olan Türkiye Cumhuriyeti!... Ve halka reform olarak sunulan bir Anayasa değişikliği…

Şöyle geriye dönüp 12 Eylül 1980’ gidip bakmak gerekmektedir. Beş general 12 Eylül de darbe yaptıktan sonra, darbe sürecini yönetmek üzere 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkındaki Yasa’yı çıkarmışlar ve Türkiye darbe döneminde bu Yasa ile yönetilmiştir. Darbe döneminin yönetilmesini sağlayan yasa, 12 Eylül sonrasında ilk serbest seçimler yapılıp TBMM Başkanlık Divanının oluşturulması yani 6 Aralık 1983 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Şimdi yapılan Anayasa değişikliği hakkındaki yasa da, 2324 sayılı Yasa’nın günümüze uyarlanmış halidir. 2324 sayılı Yasa, askeri darbe dönemini yöneten bir yasadır, bu Anayasa değişikliği ise sivil bir darbe dönemini yönetecek bir yasadır.

Anayasa Düzeni Hakkındaki Yasada;
• Yasama ve yürütme yetkisi beş general tarafından kullanılır, beş generalin oluşturduğu Milli Güvenlik Konseyi Başkanı, Devlet Başkanı olarak görev yapar,
• Milli Güvenlik Konseyi kararlarına karşı Anayasa Mahkemesine başvurulamaz,
• Milli Güvenlik Konseyi kararlarına karşı yürütmeyi durdurma ve iptal kararı verilemez,
• Milli Güvenlik Konseyi’nin yasalarla çatışan kararları yasa değişikliği, Anayasa ile çatışan kararları Anayasa değişikliği sayılır
denilmekte idi. İşte bu Yasa hükümleri ile askeri darbe süreci yönetilmiştir.

Şimdi 5982 sayılı Yasa hükümlerine baktığımızda, aynı anlayışla kaleme alınan değişikliklerle, sivil darbe sürecinin yönetilmesi amaçlanmaktadır. Şöyle ki;

• 12 Eylül dönemine ilişkin Yasa’da, yasama ve yürütme yetkisi beş general tarafından kullanılır deniliyordu. Bugün yürütme yetkisi kapsamında hükümet etme görevi Anayasa Mahkemesi’nce “demokratik ve laik Cumhuriyet niteliğine aykırılığın odaklığı” olarak görülen ve hakkında bu saptama yapılarak aynen darbelerin Anayasa dışı olması gibi, Anayasa dışı bir siyasi parti tarafından yerine getirildiği bir ülke. Son Anayasa değişikliğine ilişkin yasanın TBMM’nden çıkıp imza için Cumhurbaşkanlığına gittiğinde, daha Cumhurbaşkanı tarafından işlem yapılmadan, imzalanacağı mutlak inancıyla sonuca halk karar verecek diyen ve Cumhurbaşkanı adına da konuşan bir Başbakanın bulunduğu, dolayısıyla yürütme yetkisinin hükümet başkanınca kullanıldığı bir ülke…

Yasama yetkisinin, sahip olduğu çoğunluk nedeniyle, iktidar partisince kullanıldığı, bu nedenle yasama organının yürümeyi denetleyemediği, yürütmenin yasamayı denetlediği bir ülke… TBMM Başkanı’na sen mi yapacaksın yoksa ben mi diyebilen bir Başbakan’ın olduğu bir ülke… Sahip olduğu çoğunluk nedeniyle, hükümet tasarılarının ya da hükümet tarafından benimsenen tekliflerin ancak yasalaşabildiği, yasama yetkisinin de hükümet tarafından kullanıldığı bir ülke…

Ancak milletvekillerince teklif olarak sunulabilen Anayasa değişikliğinin, bir tasarı edasıyla hükümet tarafından sahiplenilmesiyle ve “grubumuza hakim olacağız söylemi ve bu söylemin gece gündüz çalıştırılarak yaşama geçirilmesiyle” hükümet tarafından çalıştırılan bir TBMM.

• Ne diyordu anılan yasada? Beş generalin işlemlerine karşı Anayasa Mahkemesine başvurulamaz deniliyordu. Şimdi ise, iktidar partisi hakkında “laik ve demokratik Cumhuriyet ilkelerinin odaklığı” nitelemesi yaptığı için artık bardağın taştığı, hatta daha önce TBMM den iktidarın geçirdiği yasaları hukuk yönünden denetleyip bu mahkemece iptal edilmesi karşısında, bu mahkemeyi kim denetleyecek diyebilen bir Başbakanın bulunduğu bir hukuk devleti!... Denetlenen bir mahkemenin hele de iktidar tarafından denetlenen bir Anayasa mahkemesinin dünyada örneği olmadığı için, dünya hukuk tarihine bir ilk kazandırma için uğraş veren ve bunun için halka takiyye yapılarak Anayasa değişikliği ile iktidara göre kurgulanan bir Anayasa Mahkemesinin halkoyuna sunulmaya çalışıldığı bir ülke…

Anayasa Mahkemesi ki, iktidar partisi hakkındaki yaptığı saptama dolayısıyla, anılan parti iktidarınca hedef olarak alınıp, dünyada ve evrende örneği olmayan hukuk ötesi bir Mahkemeye dönüştürülmesi için Anayasa değişikliğine konu edilerek varlığı sadece isim olarak korunan bir Mahkeme. Dolayısıyla artık işlemler için Anayasa mahkemesine başvurulamaz diyerek dikkat çekmektense de, başvurulsa da etkin bir hukuksal denetimin yapılamayacağı ancak adı mahkeme olarak korunan bir mahkeme…

• Ne diyordu o yasada? Beş generalin işlemleri ve bu kapsamdaki işlemler için idari yargıda yürütmeyi durdurma kararı verilemez deniyordu. Şimdi idari yargı için farklı sözcüklerle aynı şeylerin amaçlandığı, iktidara göre kurgulanacak bir HSYK’nın baskıcı etkisi ile aynı sonuçların toplanacağı bir yargı düzeni.

Ve öyle bir HSYK ki, 12 Eylüldeki generallerin aklına gelmedik bir biçimde, 2001 de Milli Güvenlik Kurulu’na sokulan Adalet Bakanı’nın ısrarla korunduğu, 2010 yılında kurulan kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı bünyesindeki istihbari kurula sokulan Adalet Bakanlığı Müsteşarının, HSYK içinde ısrarla korunduğu bir. Ve dünyada HSYK Başkanının Milli Güvenlik Kurulu üyesi olduğu ve bunun korunduğu (ve hatta ülkemizde HSYK Başkanı hükümet sözcülerinin de bulunduğunu o tablonun dahi yaşandığını da bir tarafa not etmekte yarar var), bu tablonun da artık güvenlik ve özgürlük tercihi arasında tercihini özgürlükten yana kullanacak bir yargının yapılandırıldığı söylemleriyle!, tüm bunların reform olarak sunulduğu bir ülke.

Kürsüden 10 yargıç ve savcının HSYK’ya seçilerek demokratikleşmenin sağlanacağı söylemine rağmen, görev ve faaliyetleri tartışmasız idari nitelikte olan, bu nedenle sadece ihraç kararlarıyla sınırlı olarak kararları yargı yoluna açılan HSYK bünyesindeki faaliyetler idari faaliyet sayılacağı için, getirilen yeni Anayasa hükmü ile Adalet Bakanlığı müfettişleri tarafından denetlenebilecek 10 HSYK üyesinin dolayısıyla artık Adalet Bakanlığının denetimine dahi sokulan bir HSYK’nın olduğu ve bunun da reform olarak sunulduğu bir hukuk devleti!

İç denetçi, adalet müfettişi ve kurul müfettişi olarak üç kademeli denetim altına alınan yargının bulunduğu tek ülke. Kurul müfettişleri konusundaki mevzuat çıkana kadar ki eğer çıkarsa tabii ki, Adalet müfettişlerinin bu işleri de yapacağı, ayrıca bu konudaki mevzuat çıksa bile Kurul müfettişlerinin de HSYK Başkanı yani sonuçta Adalet Bakanı tarafından atandığı tek ülke!

• Ne diyordu o yasada? Mili Güvenlik Kurulu’nun aldığı kararlar yasa ile çatışıyorsa, yasa değişikliği, Anayasa ile çatışıyorsa Anayasa değişikliği sayılır. Yani yasama sürecin tek söz sahibi olan bir yürütme gücü. Aynen şu an ki tabloda olduğu gibi.

İktidar partisinin aldığı kararlar, yasa ile çatışıyorsa, TBMM yoluyla ilgili yasa yapma yöntem ve kuralları, sadece iktidar partisi mensuplarının çalışmasıyla yasama işlemi haline dönüştürülüp, yasa değişikliği haline getirilmektedir.

İktidar partisinin yine aldığı kararlar, Anayasa ile uyum içinde değil ise yani Anayasa ile çatışıyorsa, hemen TBMM yoluyla bunlar Anayasa değişikliği haline getirilip, Anayasa metnine işlenmektedir.

İşte askeri darbeyi yöneten yasadaki hükümlerle, 5982 sayılı Yasa’nın karşılaştırılması incelemesi açıkça ortada. Yapılan Anayasa değişikliği bütünüyle sivil darbeyi yönetecek bir yasa niteliğindedir. 30 yıl önceki yasa süresiz uygulanmamış olup, askeri darbeden sivil yönetime geçilmesiyle yürürlükten kalkmıştır. Şimdi ise darbe, sivil söylemle gerçekleştirildiği için, bu değişikliklerin ne zamana kadar yürürlükte kalacağı, sivil darbenin ömrünün ne olacağı belirsizdir. Süresiz bir sivil darbe demek, parti devleti, parti diktatörlüğü demektir. O halde yapılan Türkiye’de şimdiye kadar Anayasa düzeyine taşınmamış olan faşizmin anayasası mıdır?...

5982 sayılı Yasa’nın 30 yıl önceki yasadan farkı, o yasa halkoyuna sunulmamıştır. Ancak şimdi yasama, yürütme ve yargı erklerini kendi şemsiyesi altına alarak, Anayasa yoluyla kalıcı bir darbe ve parti devleti yaratabilmek için, siyasi iktidar şimdiye kadar sosyal mühendislik yoluyla halk üzerinde de istenilen sonuçları almanın cesaretiyle, ironik söylemle, altın vuruş yapma yoluna gitmekte ise de, aşırı dozun sakıncaları bilinmelidir.

Aynı söylemle devam edersek, böyle bir Anayasa değişikliği metin taslağı eğer İstanbul’da bir askerin ceketinin cebinden çıksa idi, darbe eylem planı denilerek, bırakın soruşturma açılmasını, yargılamadan, ifadesini bile almadan ceza verilmesi yoluna gidilirdi…

Sonuçta, ne demokrasi, ne temel hak ve özgürlükler açılımı, ne yargı reformu söylemleri, gerçeği yansıtmamaktadır. Yapılmak istenen, çağın getirdiği her türlü olanaklardan hareketle sivil bir darbenin Anayasallaştırılması, kalıcılaştırılması için halkoyu yoluyla son adımın atılmasıdır.

Türkiye 2000 li yıllarda somut açılım olarak yargıda örgütlenmeyi yaşamış ve yaşamaktadır. 2004 yılındaki bir yasa değişikliği ile yargıda örgütlenme olanaklı kılınmıştır. 2006 yılında bu düzenlemeden hareketle YARSAV kurulmuştur.

YARSAV kurulduktan sonra;
• 501 kurucu üyesinden tarafım dahil 493 ü veto edilmiştir ki, bu uygulamanın yasal dayanağı sadece 12 Eylül dönemi için o dönemde kurulan siyasi partiler için söz konusudur.
• YARSAV hakkında iki kez kapatma yasa tasarısı hazırlanmış ve TBMM’ne sunulmuştur ki, tüzel kişiliklerin yasama işlemi ile kapatılmasının da son örneği 12 Eylül döneminde görülmüştür.
• YARSAV hakkında, kapatma sonuçlu iki soruşturma açılması sağlanmıştır ki, bu da yine 12 Eylül de hedef alınan kuruluşlar için yaşanan bir örnektir.
• YARSAV’ın tüzüğünün içeriğine müdahale edilerek, yargı ile ilgili her şeyin tüzükten çıkartılması istenilmiştir ki, benzeri durumlar 12 Eylül de yaşanmıştır
• Özbudun taslağı denilen ve 208 yılında ortaya çıkarılan Anayasa taslağı ile yargıda örgütlenmeye sınırlandırma getirilmesi amaçlanmıştır.
• AB’nin hukuk ve yargı ile belgelerinin Türkçe’ye çevrilmesi için hazırladığımız proje için yaptığımız başvuru hükümet birimlerinin işlemi dolayısıyla, tercüme için Türkiye’ye ayrılan fonların iptali ile sonuçlanmış, böylece AB fonlarının sadece hükümetin arka bahçesini zenginleştiren örgütler için ayrıcalıklı olarak kullandırıldığı tescillenmiştir.
• YARSAV’ın açtığı ya da YARSAV üyesi olan yargıç ve savcılarla ilgili davalara, yasal olarak sadece YARSAV yönetim kurlu üyesi yargıçların bakma yasağı bulunmasına rağmen, bu davalara bakan kişilerin YARSAV yönetim kurulu üyesi olup olmadığı bir tarafa, YARSAV üyesi olup olmadığı yolunda Adalet bakanlığı’nca yargıç avcılığına çıkılmış, böylece yargıda örgütlenme özgürlüğünün etkin kullanımı engellenmek istenmiştir. Elbette davalara yargıç ve savcılar olacaktır, bunlar YARSAV üyesi de olabilir, bu davalar da bir başka ülkede değil, Türkiye’de görülecektir. Ancak uygulamada yapılanlar hiç biz zaman yasada yazılanlar olmamıştır.
• YARSAV genel kuruluna bir hafta kala 30 Ekim 2009 tarihinde, YARSAV Başkanı sıfatıyla yapmış olduğum 62 eylemden ihraç istemini de içerir biçimde disiplin cezası verilmesi için Adalet Bakanı tarafından HSYK’na sevk işlemi yapılmış, bu soruşturmanın YARSAV’a da yansıtılacağı söylemi ile genel kurul manipüle edilmiş, aradan geçen yaklaşık dokuz aya rağmen, dosya Adalet Bakanı’nın önünde durmakta, HSYK’na sunulmamaktadır. Yeni HSYK beklense gerek! Burada suçlandığım eylemlerden bir tanesi, Adalet Bakanlığının hukuksal gerçeği yansıtmamasına rağmen, yapmış olduğum başvurularla, telekulak konusunda kamuoyu yaratarak, kamuoyunda infial oluşturmak!…
• Adli yönden dava açılması için Adalet Bakanlığınca, YARSAV Başkanı olarak yapmış olduğum söz ve beyanatlarla ilgili olarak hazırlanan dosyada, yine YARSAV genel kuruluna iki gün kala iddianame düzenlenmiş, yargılamamanın yapıldığı Yargıtay’da anılan dava beraatle sonuçlanmıştır. Suçlandığım eylemlerden bir tanesi, “…aç ve susuz alınan ifadelerin kötü muamele olduğunu söyleyerek, devam eden davarlı etkilemek…”!
• …
İşte Türkiye’de özgürlükler konusunda ortaya çıkan YARSAV ve YARSAV’ın kurulmasını olanaklı kılan siyasi iradenin, bu özgürlük kendi beklentisi dışında, o iradeyi besler biçimde, o iradenin gözüne bakmadan kullanılmadığı için, YARSAV’ın başına gelen ve 12 Eylül 1980’de yaşananların da ötesine geçen uygulamalar…

İşte Türkiye’de açılımla ilgili somut bir olay böyle yaşandı ve yaşanmaya devam ediyor. Şimdi demokrasinin genişletilmesi söylemi sıklıkla kullanılıyor. Bir tesadüf olsa gerek ki ABD’de Irak’a nedense bu söylemle gitmişti. Açılım, demokrasi ve reform söylemleri böyle.

12 Eylül ile yüzleşme söylemlerine gelince, YAŞ ve HSYK’nın belirli ihraç kararlarına, devlet memurları hakkındaki uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolu açılmasına rağmen, 12 Eylül 1980 döneminde bu işlemlere muhatap olanlar için, sembolik te olsa yargı yolunu açan bir geçici madde nedense konulmaktan uzak durulmuş! 12 Eylül’de yaşanan ve yargı yolu kapalı olan bu konulardaki o dönemdeki işlemler, geçici madde olmadığı için yine yargıya taşınamayacak, yine 12 Eylül’le hesaplaşılamayacak. Aynen geçici 15 nci maddenin yalnızca kaldırılmasıyla, o dönemdeki kişilerin yargılanmasının sağlanamayacağı gibi… Yeni bir 12 Eylül, bir öncekinden hesap sorabilir mi?

Anayasa Mahkemesi kararı ile düzenlemedeki hukuksal aykırılıklar ayıklanmış mıdır?

Anayasa’nın 148 nci maddesi uyarınca, Anayasa değişikliği hakkındaki yasalar hakkında, teklif ve oylama çoğunluna ve ivedilikle görüşülememe koşuluna uyulup uyulmadığı yönünden, Anayasa’ya şekil yönünden aykırılığı iddiası ile iptal davası açılabilmektedir.

Anayasa değişikliğine ilişkin yasanın esas yönünden Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası ile iptal davası açılamaz. Çünkü bir Anayasa hükmü diğerine aykırı olarak yorumlanamaz. Anayasa maddelerinin hepsi, aynı derecede ve birlikte uygulanmak durumundadır. Aksi halde Anayasa’da yapılacak değişiklikler, yeni bir hüküm niteliğinde ise değişiklik konusu edilebilir. Eğer önceki metne aykırı bir değişiklik veya önceki metin ya da maddeyi kaldıran yeni bir değişiklik hiçbir biçimde yapılamaz. O nedenle Anayasa değişikliklerine ilişkin yasalarda, esas yönünden iptal davası açılamaz.

Anayasa Mahkemesi kararı incelendiğinde, söz konusu kararla, hukuksal aykırılıklar bütünüyle yasadan ayıklanmış, iptal sonrasında söz konusu metinde herhangi bir hukuka aykırılık kalmamıştır denilemez. İptal öncesi ve iptal sonrasında, hukuka aykırılıklar ve içeriğinde herhangi bir azalma olmamıştır, aksine iptal sonrasında yeni metinler ortaya çıktığı için, aykırılıkların içerik ve de boyutu artmıştır.

Şekil yönünden açılan iptal davasında üç ölçüte bakılmaktadır.

Şekil bakımından inceleme ve denetleme ise Anayasa’nın 148 nci maddesi uyarınca, “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği koşuluna uyulup uyulmadığı” yönleriyle sınırlıdır.

Anayasa değişikliklerinin ivedilikle görüşülemeyeceği yolundaki Anayasa’nın 148 nci maddesindeki düzenleme, Anayasa’nın 175 nci maddesinin birinci fıkrası ve TBMM İçtüzüğü’nün 93 ncü maddesinin ilk iki fıkraları gözetildiğinde, değişiklik teklifinin TBMM Genel Kurulu’nda en az 48 saat arayla iki kez görüşülmesi anlamına gelmektedir.

Oylama çoğunluğu kavramı, Anayasa’nın 96 ncı maddesi ve 175 nci maddesi gözetilerek, toplantı ve karar yetersayılarının incelenmesini kapsamaktadır. Oylama çoğunluğu, sadece karar yetersayısı ile sınırlı bir kavram değildir. Çünkü karar yetersayısı için de, her durumda toplantı yetersayısına bakılması ve karar yetersayısının toplantı yetersayısı içinden aranması gerekmektedir. Bu nedenle toplantı yeter sayısı da hiçbir zaman karar yetersayısının altında olamaz. 21.10.2007 gün ve 5678 sayılı sayılı Yasa ile Anayasa’nın 96 ncı maddesinde yapılan değişiklik, madde içeriğinde ve uygulamada farklı bir sonuç ortaya çıkarmamıştır. Özetle Anayasa’nın 175 nci maddesi uyarınca, oylama için ortaya konulan asgari karar yetersayıları, doğal olarak o oylamaların söz konusu olduğu toplantılar için de asgari toplantı yetersayılarını oluşturmaktadır.

Bu nedenle, Anayasa’nın 175 nci maddesindeki düzenleme gereğince, hem toplantı hem de karar öngörülen rakamlar, her iki durumda tamsayı rakamı gözetildiğinden, bu rakam karşısında, çoğunluk olarak nitelenecek rakamlardır. Dolayısıyla “oylama çoğunluğu” kavramının kullanılmasında bir aykırılık bulunmamaktadır.BU kavram, toplantı ve karar yetersayıları ile sınırlı uygulanabilen bir kavramdır.

Ayrıca Anayasa değişiklikleri konusunda karar yetersayısına bakılırken, bu yetersayının, baskıcı ya da bağlayıcı bir irade söz konusu olmadan, gerçek ve serbest irade ile ortaya çıkan bir çoğunluk olabilmesi için Anayasa’nın 175 nci maddesi uyarınca, bu oylamaların gizli oyla yapılıp yapılmadığına da bakılacaktır.

Anayasa’nın 148 nci maddesindeki “teklif ve oylama çoğunluğuna” şeklindeki düzenlemede, “ve” ibaresi virgül anlamındadır. Çünkü teklif yönünden gözetilen asla ve asla çoğunluk değil, yetersayıdır. Yetersayı, çoğunluk kavramı yönünden üst ve şemsiye kavram olup, çoğunluk kavramı yetersayıya göre alt, özel ve nitelikli sayısal alanla sınırlı bir kavramdır.

TBMM toplantı ve karar yetersayısının düzenlendiği Anayasanın 96 ncı maddesi de bu anlayışla kaleme alınmış olup, toplantı yönünden “yetersayıdan” sözedilirken, karar yönünden ise yetersayıdan sözetmek dışında, ayrıca her durumda doğal olarak çoğunluktan da sözedilmektedir. Ancak karar çoğunluğu iki tür olup, bu konuda Anayasa’da bazen üye tamsayısı, bazen de toplantıya katılan sayı esas alınmıştır.

Anayasanın 175 nci maddesinde ise, teklif konusu düzenlenirken, doğal olarak teklif çoğunluğu gibi bir ibare yer almamaktadır. Çünkü anayasa değişiklikleri konusundaki tekliflerin, üye tamsayısı olan 550 milletvekilinden en az üçtebiri tarafından imzalanması koşulunun aranması, tamsayı gözetildiğinde, tamsayı yönünden bir çoğunluk değil ancak ve sadece bir yetersayıdır.

Kaldıki “toplantı ve karar” için kullanılan kavramlar ile “teklif başvurusu” için kullanılan kavramlar da farklılık olması da son derece doğaldır. Bireysel başvurunun yeterli görülmediği durumlarda ve yine toplu başvuruların arandığı ancak, açık ve somut bir rakamın ortaya konulmadığı her durumda, tamsayı kavramı esas alınarak nitelikli sayı belirlenmektedir ki, Anayasa’daki düzenlemeler de bu merkezdedir. Üye tamsayısının esas alınarak, Anayasa değişikliği teklifi verebilmek için öngörülen en az üçte bir milletvekili için, Anayasa’da hiçbir zaman teklif çoğunluğu kavramı kullanılmamıştır. Çünkü söz konusu en az beşte bir milletvekili sayısı, tamsayıyı oluşturan 550 sayısı gözetildiğinde “çoğunluk” değil “yetersayı” kavramı ile ifade edilebilecek nitelikli bir sayıdır.

Bu nedenle, Anayasa’nın 148 nci maddesindeki, teklif ve oylama çoğunluğuna ibaresi, “teklif”, “oylama çoğunluğuna” şeklinde anlaşılmak durumundadır.

Anayasa’nın 4 ncü maddesinde, Anayasa’nın ilk üç maddesinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin de teklif edilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 4 ncü maddesinde öngörülen bu teklif yasaklarının söz konusu olduğu alanda, Anayasa TBMM’ne yetki vermemiştir. Anayasa’nın 6 ncı maddesinde, egemenliğin Türk Milleti adına, Anayasa’nın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanılacağı belirtildikten sonra, hiçbir kimse veya organın da, kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı ifade edilmiştir. Anayasa’nın izleyen 7 nci, 8 nci ve 9 ncu maddelerinde de, yasama yetkisi, yürütme yetkisi ve görevi ile yargı yetkisinin Türk Milleti adına sırasıyla TBMM, Cumhurbaşkanı ile Bakanlar Kurulu ve bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıklanmıştır.

Anayasa ile TBMM’ne her konuda Anayasa değişikliği yapma yetkisi verilmediğine göre, TBMM’nin yapmış olduğu Anayasa değişliklerinin bu yönden TBMM’nin yetki alanı içerisinde kalıp kalmadığı, yapılan Anayasa değişikliklerine ilişkin tekliflerin, Anayasa’nın 4 ncü maddesindeki, teklif edilemezlik alanı içerisinde kalıp kalmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 148 nci maddesindeki “teklif”, “oylama çoğunluğu” şeklindeki düzenleme gözetildiğinde, Anayasa Mahkemesi, Anayasa değişikliğine ilişkin yasalar hakkında açılacak iptal davalarında, ivedilikle görüşülememe ve oylama çoğunluğu yönünden inceleme yaparken, teklif yönünden konuyu inceleyecektir. Anayasa’da teklif konusu iki yönden düzenlenmiş olup, bunlar Anayasa’nın 4 ncü ve 175 nci maddesinde gösterilmiştir. Anayasa Mahkemesi incelemesinde doğal olarak, değişikliğin bir teklifle yapılıp yapılmadığına, bu teklifin de, Anayasa’nın 4 ncü maddesindeki teklif yasakları kapsamında kalıp kalmadığına, ayrıca Anayasa’nın 175 nci maddesindeki düzenleme nedeniyle de teklif başvuru yetersayısının mevcut olup olmadığına bakacaktır.

Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin şekil yönünden denetim yapmasında herhangi bir aykırılık yoktur. 1961 Anayasası döneminde de, yine 1982 Anayasası döneminde de benzer başvurularda, şekilde yönden denetim yetkisini kullanmıştır.

Anayasa Mahkemesi, 5982 sayılı Yasa hakkında 2010/49 Esas sayısını alan davada, teklif yasakları yönünden konuyu, dörde karşı yedi oyla inceleme kararı almış ve kararını, gerekçesini yazmadan 07.7.2010 günü açıklamıştır. Açıklanan kararın hüküm fıkrası 09.7.2010 günü Anayasa Mahkemesi’nin internet sayfasına konulmuştur. Kararın henüz gerekçesi yazılmadığı için Resmi Gazete’de yayınlanmamıştır.

Anayasa’nın 153 ncü maddesine göre, iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı gibi, aynı maddenin son fıkrası uyarınca da, gerekçesi yazılarak Resmi Gazete’de yayınlanan kararlar, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Bu kural gözetilmeden karar açıklanmıştır. Açıklanan kararın, 12 Eylül 2010 gününe kadar, gerekçesinin yazılarak Resmi Gazete’de yayınlanmaması halinde karşılaşılabilecek hukuksal sorunlar sıralanmakla bitmemektedir.

Anayasa Mahkemesi’nce açıklanan karar, oylama yöntemi yönünden incelendiğinde, şimdiye kadar örneği görülmedik bir uygulama ve aykırılık göze çarpmakta, adeta Anayasa Mahkemesi yeni yasa yapmaktadır. Anayasa Mahkemesinin yarattığı aykırılık bununla da bitmemektedir. İşin hukuksal vehamet içeren bir başka tarafı, kararı açıklayan Anayasa Mahkemesi Başkanı’nın basın önünde, “referandum sürecini etkilemeyecek biçimde iptal kararı verdiklerini” belirterek, YSK’nun karar vereceği bir alanda, açıkça yetkisini aşarak YSK’nu yönlendirmede bulunmuş olmasıdır.

Anayasa Mahkemesi, incelediği davalarda, sadece düzenlemedeki bir cümle ya da sözcüğün dava konusu edildiği durumlarda, o sözcüğün Anayasa’ya aykırılığını oylayarak denetlemiş, gerektiğinde o cümle veya sözcüğün iptaline kararı vermiş, cümle veya sözcük iptal edildiğinde, maddenin ya da fıkranın; anlamı bozulduğunda, uygulanabilirliği ortadan kalktığında, ya da madde veya fıkra bambaşka bir anlama kavuştuğunda ise, o maddeyi ya da fıkrayı olduğu gibi iptal etme yoluna gitmiştir. Bu şekildeki uygulamalar oldukça fazladır.

Anayasa Mahkemesi, bir madde ya da fıkra dava konusu edildiğinde ise, o madde ya da fıkrada ya da o madde ya da fıkra içerisindeki belirli cümle veya sözcükler nedeniyle, Anayasa aykırılık saptadığında ise, dava konusunu, dava açan iradeyi bölmeden, o madde veya fıkrayı oylama yoluna giderek iptal kararları vermiştir. Bu gibi halde, o madde ya da fıkra içerisindeki cümle ya da sözcükleri çekerek iptal edip, metnin kalan bölümüne dokunmama gibi bir davranış sergilememiştir. Sergilemesi de düşünülemez. Çünkü bu durumda belirli cümle veya sözcükler nedeniyle Anayasa’ya aykırılık saptadığında, bu saptamadan sonra, o sözcükleri çekip iptal ettiğinde; eğer madde aynı anlamıyla devam ediyorsa, cümle veya sözcük iptalinin doğuracağı bir sonuç olamayacağından, zaten maddenin tamamının iptal edilmesi gerekmektedir.

Cümle veya sözcük iptalleri sonrasında, madde veya fıkra dava konusu edilen anlamından çıkıyorsa ve o cümle veya sözcüklerdeki aykırılıklar da ortadan kalkıyorsa, bu durumda da madde aynı anlamıyla değil farklı bir anlamla karşımızda olduğundan, Anayasa Mahkemesi bu seçeneğin söz konusu hallerde, cümle veya sözcük iptalleri ile yetinerek iptal kararı veremez. Anayasa bu halde kısmı iptal kararı verilmesini yasaklamaktadır. Böyle bir iptal kararı verilmesi, TBMM’nin Anayasa’nın 4 ncü maddesindeki teklif yasakları alanına girerek, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanması ile hukuksal yönden aynılık oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi de, Anayasa’nın 153 ncü maddesinin 2 nci fıkrasındaki “bir hükmü iptal ederken, yasa koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” kuralını gözetmek, kendisine getirilen bu sınırlamaya uygun hüküm kurmak, vereceği iptal kararı ile farklı bir anlamda yeni bir uygulamaya yol açacak yasa yaratmamak durumundadır. Çünkü Anayasa’nın 7 nci maddesi uyarınca yasama yetkisi, sadece ve sadece TBMM’nindir ve bu yetki hiçbir biçimde devredilemez.

Anayasa’nın 175 nci maddesi uyarınca, halkoylaması, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasa değişikliğinin kabul süreci içerisinde değil, yürürlük süreci ile ilgilidir. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 148 nci maddesi uyarınca yürürlüğe girmemiş ancak “kabul süreci tamamlanmış” yasaları inceleyip denetleyebildiğinden, halkoylamasına sunulmadan Anayasa değişikliklerine ilişkin kabul edilmiş yasa değişikliklerini inceleyebilmektedir.

Yüksek Seçim Kurulu, Anayasa’nın 79 ncu maddesinin son fıkrası uyarınca, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaları halkoylamasına sunarken, milletvekili seçimleri sırasında uygulanan hükümlere göre hareket etmektedir. Yine Anayasa’nın 79 ncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca YSK; seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma ile görevlidir ve YSK kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamamaktadır.

Anayasa’nın 175 nci maddesi uyarınca, halkoylamasına sunulacak olan yasalar dahil olmak üzere, tüm yasaları çıkaracak (kabul edecek) tek merci TBMM’dir. Dolayısıyla TBMM’nce anılan maddede belirtilen yetersayı çerçevesinde “kabul edilmiş olan Anayasa değişiklik yasaları” ancak halkoylamasına sunulmaktadır. Bir başka ifade ile, TBMM tarafından kabul edilmemiş olan Anayasa’da değişiklik öngören yasalar halkoylamasına sunulamaz. Böyle bir metnin adı zaten TBMM tarafından çıkartılmadığı için “yasa” bile olamaz.

Yasama yetkisi, TBMM tarafından kullanılması gereken devredilemeyecek bir yetki olduğuna göre, Anayasa Mahkemesi iptal kararı vermesi durumunda, iptal edilmemiş olan hükümlerin halkoylamasına sunulması gerekmesi karşısında, Anayasa Mahkemesinin, kendisi için düzenlenen “yasak alana girerek”, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde iptal kararı vermesi ve bu şekilde TBMM’nce kabul edilmemiş yeni metinlerin söz konusu olması durumunda, ortaya çıkan hukuksal sorun nasıl çözülecektir?

TBMM tarafından kabul edilmiş olan ve Anayasa’nın 175 nci, 79 ncu ve 67 nci maddeleri uyarınca, halkoylamasına sunulması gereken bir yasa hükmü ile ilgili olarak, Anayasa’nın 153 ncü maddesindeki yasak alana Anayasa Mahkemesi’nce girilerek, TBMM tarafından kabul edilmemiş, yepyeni bir yasa hükmü haline getirilecek biçimde iptal kararı verilmesi durumunda, bu metin halkoylamasına sunulabilir mi? Bu konudaki kararı kim verecektir?

Kuşkusuz Anayasal düzenlemeler gereğince bu konudaki kararı verecek olan YSK’dur. Bir hukuk devletinde, böyle bir aykırılığın ortada kalması ve yetkili bir merciin bulunmaması düşünülemez. Anayasa Mahkemesi Başkanı’nın bu konuda 07.7.2010 tarihinde yapmış olduğu açıklamanın YSK yönünden hiçbir hukuksal değeri bulunmamakta, aksine kendisi yönünden ise sorumluluk doğurucu nitelik taşımaktadır.

Halkoyuna sunulacak metin, sadece TBMM tarafından kabul edilmiş bir metin olabilir. Oysa Anayasa Mahkemesi’nin 5982 sayılı Yasa’nın 16 ncı, 22 nci ve 25 nci maddeleri hakkında vermiş olduğu kısmi iptal kararları ile, söz konusu maddeler yeni uygulamaya yol açacak biçimde, bambaşka bir içeriğe bürünmüştür. Bu yeni içerik, TBMM tarafından görüşülmüş, kabul edilmiş, bu içeriğe oy verilmiş değildir. Anayasa Mahkemesi, önüne gelen olayda ya iptal ya da red kararı verebilmekte iken, kendisi için söz konusu olan yasak alana girerek, farklı anlam yaratan yeni bir yasa hükmü ortaya çıkarmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu “yeni anlam yaratan kısmi iptal kararları” sonrasında, bu üç maddeye baktığımızda, daha önce mevzuatta veya uygulamada birebir örneği olmayan, yepyeni anlam taşıyan metinler ortaya çıkmıştır. Kaldı ki, bu metinlerin başka mevzuatta örneği bile olsa idi yine sonuç değişemeyecekti. Çünkü iptal sonrası söz konusu olan kalan metinler, anılan konular hakkında TBMM tarafından bu içerikte görüşülüp kabul edilmiş metinler değildir.

Bu nedenle nasıl ki Anayasa’nın 4 ncü maddesindeki yasak alana giren TBMM kararı yok sayılmayıp, bu konuda yetkili olan Anayasa Mahkemesi’nce incelenerek bir karara varılmış ise, Anayasa Mahkemesi’nin kararı da aynı şekilde Anayasa’nın 153 ncü maddesindeki yasak alana girmesi nedeniyle kendiliğinden yok sayılamaz. Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı sonrası, tüm işlemleri yapmakla yetkili ve bu konuda her türlü kararı alabilecek olan YSK konuyu ve ortaya çıkan durumu değerlendirerek, halkoylaması ve halkoylaması süreci hakkında bir karar almak durumundadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararı sonrası ortada olan, TBMM tarafından kabul edilmemiş metinlerin, halkoylamasına sunulup sunulamayacağını değerlendirmek ve bir karara varmak durumundadır.

Anayasa değişikliği ile ortaya çıkan tablo nasıl görülmelidir

1 nci maddesinde, sadece türban ve benzeri durumlara geçit verebilmenin önü açılmakta, diğer yönlerden hiçbir Anayasal güvence sağlamayan ve hukuksal sonuç doğurmayan sözlerin yer aldığı bu madde kullanılarak, kadınlar, yaşlılar, çocuklar, özürlüler, şehit ve gaziler ile hak sahiplerinden oy istenmektedir.

2 nci maddesinde kişisel veriler için hiçbir Anayasal ilke ve ölçüt getirilmemekte, zaten yasa ile düzenlenmesi gereken konunun yasa ile düzenleneceği belirtilmektedir. Ancak o yasa bir türlü çıkmamaktadır. Kısıtlamaların kişinin rızası ile yapılabileceği yolundaki düzenleme insan haklarının vazgeçilmezliği ile çelişki yaratacak uygulamalar ortaya çıkaracaktır. Düzenleme fişlemeler için Anayasal dayanak yaratmaktadır. Çünkü her durumda değil, talep edildiğinde kişisel veriler korunacak, talep edilene kadar her türlü kişisel veriler, yoluyla fişlemeler yapılacaktır. Etkin bir korunma yolu getirilmemektedir.

3 ncü maddede, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararının yanlış yorumlanması nedeniyle yapılan değişiklik nedeniyle, vergi ödevini yerine getirmeyenler için artık hiçbir biçimde yurt dışına çıkış yasağı uygulanamayacaktır.

4 ncü madde, hukuksal yönden herhangi bir sonuç doğuran bir madde değildir.

5 nci maddenin kaldırılmasıyla, örgütlenme özgürlüğünün etkin kullanımı olanaklı kılınabilmiş değildir.

6 ncı madde ile memurlar ve diğer kamu görevliler için, toplu görüşmenin sadece adı toplu sözleşme yapılmıştır. Bir isim değişikliği söz konusudur. Uyuşmazlık olursa, hakem kuruluna başvurulmaktadır. Bu Kurul’un kararları kesindir ve sözleşme hükmündedir. Yargı yoluna başvurulamayacaktır. Sözleşme hükmünde sayıldığı için, memura grev yasağı düzenlemenin doğal sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Kamu görevlileri sendikalarının, sendika üyeleri adına dava açabilmelerine yönelik Anayasal koruma ortadan kaldırılmıştır. Bir dönem içinde birden toplu sözleşme yapılabilecektir. Ancak toplu sözleşmeye hakim olan ilkeler Anayasa’da yer almamıştır.

7 nci madde ile grev esnasındaki zararlardan işçilerin sorumlu tutulamayacağına yönelik hüküm Anayasa’dan çıkarılmıştır. Grev hakkı yine sadece toplu iş sözleşmesinin başarıya oluşmaması durumunda söz konusu olacağı için, siyasi ve dayanışma amaçlı grev ve genel grev yasağına ilişkin düzenlemeler Anayasa’dan çıksa da hakkın kapsamı yönünden bir değişiklik olmayacaktır. Ancak aynı durum lokavt yönünden söylenemez.

8 nci madde ile daha önce Anayasa Mahkemesi’nin iptal etmiş olduğu kamu baş denetçiliği, şimdi Anayasa’ya sokulmaktadır. Öngörülen seçim yöntemi itibarıyla, parti müfettişi, parti devleti yaratabilecek niteliğe bürünebilecek yeni bir kurum Anayasa’ya girmektedir.

9 nci madde ile siyasi partilerle ilgili hükümler yanlış değerlendirilerek, partisinin kapatılmasına eylemleri ile neden olan milletvekilinin milletvekilliğinin düşmemesi amaçlanmaktadır. Siyasi partilerle ilgili hak ve özgürlüğün kapsamında mutlaka değişiklik yapılmalı idi, ama yapılan değişiklik, orantısal bir yaptırım kaldırılmıştır.

10 ncu madde ile daha önce yapılan Anayasa değişikliğinde TBMM Başkanının görev süresinin beş yıldan dört yıla indirilmesi unutulduğundan bu durum düzenlenmektedir. En zararsız madde! Bu madde, Anayasa değişikliklerinin nasıl yapıldığını ortaya koyması yönünden güzel bir örnektir.

11 nci maddede yapılan değişiklik nedeniyle, 12 Eylül 1980 ve o dönemde YAŞ kararları ile ihraç edilenler için bir geçici madde öngörülerek, ihraç kararlarına yargı yolu açılmamıştır. Bu da 12 Eylülle yüzleşme söyleminin doğru olmadığını göstermektedir.

12 nci madde ile, memurların ancak yasa ile düzenlenebilecek mali ve sosyal haklarının, yargı yolu kapalı olan toaplu sözleşme ile düzenlenebileceği hüküğm altına alınmakta, mevcut güvence ortadan kaldırılmaktadır.

13 ncü madde ile uyarma ve kınama cezaları için şimdiye kadar yargı yolu kapalı olduğu için, 12 Eylül 1980 ve o dönemdeki söz konusu cezalar için bir geçici madde öngörülerek yargı yolu açılmamıştır. Bu da 12 Eylülle yüzleşme söyleminin doğru olmadığını göstermektedir.

14 ncü madde ile, adalet müfettişliği yine Anayasa’da korunmuş, ayrıca geçici madde ile HSYK müfettişi olarak çalışmaları da sağlanmış, bir de iç denetçilik kurumu getirilmiştir. Maddedeki sözcükler farklılaştırılmış, maddenin eski haline göre yargı lehinde bir düzenleme getirilmemiştir.

15 nci maddede, askeri yargı konusunda gerçek bir reform iradesi ortaya koymak değil, tam aksi yönde bir irade sergilenmiştir. Kamuoyunda tartışılan davalara ilişkin Anayasal engel olarak görülen hükümler değiştirilmiştir. Reform niteliğindeki konular hep sessiz geçilmiştir.

16 ncı madde ile Anayasa mahkemesi yeni baştan düzenlenmiş, yasama işlemlerini etkin denetleyemeyecek bir mahkeme modeli yaratılmıştır.

17 nci madde ile toplumdaki değişimin Anayasa Mahkemesine yansıtılabilmesi için, üyeliklerin artık on iki yılla sınırlandırıldığı ifade edilmiştir. Mahkemeye yanması gereken konunun, hukuk değil, farklılaşan tabanın talepleri olarak görülmesi manidardır.

18 nci maddede, Anayasa mahkemesi ile ilgili olarak bireysel başvuru ve Yüce Divan konusu düzenlenmiştir. 17 kişilik mahkemede, hiç ceza hukukçusu olmayabilecek ve Yüce Divan olarak görev yapacak. Hukukçu mutlaka sekiz üyenin olacağı dokuz üyenin olmayacağı bir modelde tanınan bireysel başvuru hakkı. Bu başvuruları Avrupa ölçeğinde inceleyen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi üyeliği için ehliyetli hukukçu olma koşulu aranırken, Türkiye’de ehliye bir tarafa hukukçu bile bulabilmek sıkıntılı!

19 maddesi ile Anayasa Mahkemesinin çalışma yöntemi düzenlenmiş, işlevsel bir sistem öngörülmemiştir. Önce Mahkeme binası yapılmış, şimdi binaya uygun Anayasa çıkarılmaktadır.

20 ncı madde de Askeri Yargıtay ile ilgili reform söylemi yersizdir.

21 nci maddedeki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ile ilgili reform söylemi yersizdir.

22 nci madde ile HSYK, 1982 Anayasası’ndaki modeli aratırcasına düzenlenmiştir. Türkiye tarihinde yargı bağımsızlığı yönünden en olumsuz yapının ortaya çıktığı bir HSYK. Din İşleri Yüksek Kurulu Üyesinin bile görev süresi bitiminde nereye atanacağı düzenlenip güvence altına alınırken, yerel mahkemelerden seçilen HSYK üyelerinin nereye aranacağı konusunda herhangi bir güvence öngörülmemiştir. HSYK Başkanı, aynı zamanda MGK’nda üyedir. HSYK’nın tek doğal üyesi aynı zamanda istihbari bir kurulda üyedir. Adalet Bakanı, yetkilerini HSYK Başkanı olarak kullanacaktır ama, HSYK Başkanı olarak kullanacağı yetkiler nedeniyle yapacağı işlemlere yargı yolu kapanmaktadır. Yargıya tek tip eğitim Anayasaya girmektedir. Adalet Bakanlığı Müsteşarına, başkanvekili olma yolu açılmaktadır. HSYK’nin bina, bütçesi ile ilgili bir Anayasal ilke konulmaması ve kararlarının yayınlanması konusunda bir düzenleme yapılmaması nedeniyle önceki durumdan farklı bir sonuç ortaya çıkmamıştır. Yargıç ve savcıların tüm özlük işleri konusunda HSYK görevlendirilmemiştir. Sekreterya yine Bakanın etkisi altındadır. Üye sayısı itibarıyla, Adalet Bakanlığının etkisi karar sonuçlarına yansıyacak ölçüde artmıştır. Türkiye Adalet Akademisi’nin özerkliği ve yargı reformu bütünüyle rafa kaldırılmıştır.

23 ncü madde ile Anayasa’da yer alması gerekmemesine rağmen, Ekonomik ve Sosyal Konsey’e Anayasa’da yer verilmiştir.

24 ncü madde ile geçici 15 nci madde kaldırılmış ancak yenine emredici bir kural konulmadığından, madde kapsamında kalanların yargılanmaları söz konusu olamamıştır.

25 nci madde ile Anayasa Mahkemesi ve HSYK için iki geçici madde öngörülmüş, bu geçici maddelerle, anılan kurumların bağımsızlığı ayrıca zedelenmiş, HSYK için ise ara dönemi niteliğinde bir geçiş döneminde özgür üçüncü bir HSYK yaratılmıştır.

26 ncı madde ile birbiri ile ilgisiz maddelerin halk oylamasında birlikte oylanması yolunda hüküm konulmuştur.

Tüm bu düzenlemelerden hareketle; çocuklar, kadınlar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler, memurlar ve emeklileri ile işçiler için halkoylamasında, kendilerine propaganda yapılabilmesini sağlayacak hükümler Anayasa’ya konulmuştur. Anayasal yönden, yeni bir hukuksal koruma ve güvence yaratmayan, sadece halkın duygularının ve sorunlarının kullanılması yoluyla oylarının toplamaya yönelik bu maddeler nedeniyle, asıl sorunlu maddeler halktan gizlenmektedir. HSYK ve Anayasa Mahkemesi’nin yapısı tamamen değiştirilmektedir.

Açılım söylemi, darbeler için üniforma koşulun kaldırılması, demokrasi söylemi Irak’a ABD’nin götürdüğü demokrasinin şimdi Türkiye’ye de getirilmesi, yargı bağımsızlığı söylemi ise, iktidarın açtığı şemsiyesi altına yargıyı da taşıması anlamındadır.

Demokratik hukuk devletleri için erkler ayrılığı ilkesi olmazsa olmaz bir kuralıdır. Yasama organını dilediği gibi çalıştıran siyasi irade, şimdi yargıyı her konuda dilediği gibi çalıştırabileceği bir model getirmektedir. Sonuçta yasama ve yargıyı etkisi altına alan bir güç için, hukuksal temelde yapılacak tanım, bu durumda gidişatın diktatörlük olduğudur.

Bu tabloda Türkiye Cumhuriyeti seçmenleri, 30 yıl önce 12 Eylül’de yapılan askeri darbenin şimdi sivil olarak devam edip etmemesine, 12 Eylül’ün 30 ncu yıl dönümünde evet veya hayır diyerek karar verecektir.